关于反垄断法中“总则”的立法争鸣

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1、关于反垄断法中“总则”的立法争鸣摘要：商务部推动的《反垄断法》制定工作取得了显著成效，对加快我国反垄断立法的进程和提高反垄断立法的水平起到了重要作用。国内外法学理论和法律实务界人士围绕《中华人民共和国反垄断法（送审稿）》第一章“总则”展开评说并发表建议。本文对有关“总则”的争鸣加以梳理和评介，以期对今后的立法和研究起到抛砖引玉的作用。关键词：反垄断法；垄断行为；经营者；特定市场为健全我国市场经济的法律制度，加快反垄断法的立法进程，法学理论界和法律实务界人士围绕《反垄断法》(送审稿)集思广益，针对第一章“总则”的7条内容各抒己见，对一系列总括性和原则性的问题进行了澄清和厘定。现将专家学者

2、们的观点加以简要梳理和评析，以求抛砖引玉。一、《反垄断法》（送审稿）第一章“总则”的条文第一条（立法目的）为制止垄断行为，维护市场竞争秩序，保护消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。第二条（适用范围）在中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法。在中华人民共和国境外从事对境内市场竞争产生限制或影响的垄断行为，适用本法。第三条（垄断行为的定义）本法所称垄断行为，是指排除或限制竞争，损害消费者权益，危害社会公共利益的行为。垄断行为包括：（一）经营者之间排除或者限制竞争的协议、决定或者其他协同一致的行为；（二）经营者滥用市场支配地位的行为；（三）经营者

3、过度集中；（四）政府及其所属部门滥用行政权力、排除或限制竞争的行为。第四条（经营者、特定市场的定义）本法所称经营者，是指在特定市场内从事商品经营的法人、其他组织和自然人。本法所称特定市场，是指经营者在一定期间内就某种商品经营所涉及的区域范围。第五条（政府的责任）各级人民政府及其所属部门应当采取措施，为公平竞争创造良好的环境和条件。第六条（主管机关）国务院商务主管部门依照本法规定设立反垄断主管机构，依法行使职权，制止垄断行为，维护公平竞争。第七条（社会监督）国家鼓励、支持和保护公民、法人和其他组织对垄断行为进行社会监督。国家机关及其工作人员不得支持、包庇垄断行为。二、关于《反垄断法》（送

4、审稿）中“总则”的立法争鸣（一）“总则”第一条规定了立法目的（或立法宗旨），对反垄断法的基本定位是“制止垄断行为，维护市场竞争秩序。相比于《反垄断法》（草拟稿）第一条（为制止垄断，维护公平竞争，保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。），更明确地强调对垄断行为（而不是垄断状态）的制止，对竞争的维护也更具有弹性（而不仅仅局限于公平竞争），注重对市场秩序的维护；同时，删除了“保护经营者”的措辞，将反垄断法的立法取向明确限定在消费者合法权益、社会公共利益和社会主义市场经济健康发展三个基准上。反垄断法的立法目的具有宣示性和导向性，为所有的实体规则和程

5、序规则提供价值基础。从世界范围内竞争制度和政策的发展观之，“竞争”实际上已经成为反垄断法所有原则的最高概括，正如国外权威人士所说，市场竞争永远都不存在过多或过分的问题，竞争永远只会处于不足的状态。面对发达国家先有市场竞争后有政府管制，而中国是政府在倡导建立市场这一现实，如何从更多的政府管制转到市场自由竞争上，这已成为中国市场经济建设的关键。中国反垄断法不仅要保护竞争，更要培育和促进竞争，因此必须在强化与放松政府管制、限制与引入自由竞争之间作出抉择。有外国资深人士认为，市场的开放会自然形成良好的竞争，而用专门的法律人为地、刻意地分割市场只会让竞争者逐渐失去斗志。如此看来，中国反垄断法必须

6、以竞争原则为基准，在效率原则与非效率原则之间谋求一种动态的均衡。通常而言，垄断既可以是一种行为，也可以是一种状态，美国和其他一些国家的反垄断法都认为处于垄断状态并不违法。外国专家指出，反垄断法所规制的“垄断”应该是一种行为，而不是一种状态，通过良好的产品质量和低廉的价格而获得垄断的状态并不能被认定为违法。由草拟稿到送审稿的变化，可以看出，立法者实际上是采纳了外国专家的建议，将第一条中的“制止垄断”改为“制止垄断行为”，并在其他条文中对“垄断行为”做出了界定。我国学者强调“维护公平和自由竞争”，即认为反垄断法特别强调保护自由竞争，其所反对的“限制竞争”实际上就是缺乏竞争的自由，反垄断的目

7、的就是要为经营者提供自由竞争的机会。因此，建议既重视公平竞争，也重视自由竞争，二者不可偏废。还有学者指出，将“维护公平竞争”改为“维护竞争”，其理由在于美国和欧盟的“公平竞争”有特别的含义，通常情况下，保护公平竞争的法律往往是与欺骗消费者、欺诈行为、虚假广告等相联系的。我国已经制定了《反不正当竞争法》，如果在《反垄断法》中加上“维护公平竞争”，这可能使人将其误解为其他法律。“维护竞争”能使人很清晰地将反垄断法与反不正当竞争法或消费者权益保护法区