论行政契约的含义——— 一种比较法上的认识

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1、论行政契约的含义———一种比较法上的认识揭示行政契约内涵，是为了反映行政契约的本质，确立划分行政契约的标准，分清行政契约和民事契约的“分水岭”，为探讨行政契约的一系列理论问题明确共同的出发点。一、西方国家行政法上的认识美国、英国和澳大利亚等普通法国家的行政法中没有“行政契约”的概念，凡涉及政府为一方当事人的契约统称为“政府合同”（governmentcontract）或“采购合同”（procurementcontract）。布莱克法律辞典中的解释是，指政府与货物、机器或劳务的制作商或供应商签订的合同，此类合同适用政府规章（governmentregulation）和标准

2、格式（standardforms）等。〔1〕从普通法国家行政法著述看，政府合同一般和商业有关。在英国，还存在另外两种合同形式，一是政府通过签订承包合同将原来由内部机构实施或由政府负责的事务承包给私人，在这种情况下，如果政府是将其应履行的法定职责转由私人实施，那么要受一般公法原则的约束，这种承包实践随着1994年不规制和承包法（theDeregulationandContractingOutBill）的生效而在行政法上愈加显得重要；〔2〕二是行政机关之间的行政协作（administrativecollaboration）也可以通过合同方式进行。〔3〕普通法国家对政府合同采

3、取形式主义的界定方式，究其原因，是由于普通法国家不区别公法（publiclaBoroughCouncil，exp.ShellUKLtd.案中，法院对地方当局以夏尔（Shell）集团公司下属的公司和南非签订合同为由拒绝与其交易的行为进行审查；而在R.v.LordChancellor‘sDepartment，exp.HibbitandSaunders案中，法院则拒绝进行司法审查〔4〕。法院认为单凭行政机关与当事人签订合同这一形式标准尚不足以创设公法责任（publiclaent）来确定哪些政府合同不适用司法审查，哪些政府合同不适用司法审查。而“公法因素”的认定取决于行政机关签

4、订合同时所执行的任务是否涉及管理或公共规制的方式。〔5〕在德国行政法上，行政主体可以依据起源于警察国家时代并为现代行政所改造的“国库理论”，以私法主体资格为达成国家任务而订立私法上的契约。比如，购买办公器材、国营企业或营利事业经营，更有甚者，直接运用私法手段实现行政目的，此类契约要受到若干公法上的制约，但其所形成的关系仍属私法关系，由普通法院管辖；〔6〕而德国行政法上所说的“行政契约”（公法契约）依通说是指以行政法律关系为契约标的，发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意。这种契约完全适用公法，受行政法院管辖，与基于“国库理论”而签订的私法契约的区分，在德国学说和判例上是

5、根据“契约标的理论”进行的即凡涉案个别契约的基础事实内容以及契约所追求的目的属行政法上之法律关系范畴，则属行政契约。〔7〕在法国，以公务理论为中心，通过行政判例构建了行政契约理论，行政契约的两个基本标准是合同与公务（publicservice）有关，或者合同为行政机关保有特殊的权力。只要具备其中之一，就足以使该合同有行政性。〔8〕法国行政法院在行政审判中分辨行政法调整范围的主要理论依据是“公务理论”，因而属于行政法范畴的行政契约无疑要与公务有关，但对“合同与公务有关”这一标准应作较严格的解释，只有为直接执行公务而设定的合同才构成行政契约，其包括两种情况：一是合同当事人直

6、接参加公务的执行；二是合同本身构成执行公务的一种方式。而“合同为行政机关保有特殊权力”的标准实际上是行政法院在审判中从另一个角度识别行政契约的技巧，也就是在契约中寻找有无私法契约所不具有的条款或制度，从而划定行政契约与私法契约的界限。〔9〕日本传统行政法学说也是将行政上的契约划分为公法契约和私法契约，据田中二郎教授的见解，公法契约是从公法上的效果发生为目的，使复数的对等当事人间相反的意思表示达到一致，而后成立的公法行为。〔10〕这种对公法契约的界定是受到德国的法的权力说（公法概念）的影响，而在日本法院的判例中较少认定此类案件。日本现代行政法对上述界说持批评态度，认为应当

7、借鉴法国的法的利益论（公务概念），将为达到行政目的而订立的私法契约（其必须受到行政法的若干制约，而对私法规则的适用作相应修正）也纳入行政法研究的视野，因而主张将以行政主体为一方签订的契约统称为行政契约。〔11〕二、我国行政法理论上的认识我国行政法著述上，对行政契约概念界定的论争主要集中在形式标准和实质标准上。1.在形式标准上，大多数学者认为行政主体和其他行政主体或相对人间可以缔结行政契约；〔12〕也有学者认为仅行政主体和相对人之间存在缔结行政契约的可能性，而将行政机关间签订的合同排斥在行政契约范畴之外，另称之为行政协议，其理由是行政机关间