论公司董事的竞业禁止义务的构成和认定

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1、论公司董事的竞业禁止义务的构成和认定：F270文献标识：A：1009-4202（2011）02-188-01　　摘要公司是市场经济运行的主要主体，作为公司治理的核心——董事会的选择和任用，无疑是治理好一个公司的必要前提。因此，研究我国的董事竞业禁止制度无疑具有十分重要的意义。　　关键词竞业禁止公司法董事　　　　一、竞业限制的概念　　竞业禁止是指“根据法律规定或合同约定，对与特定营业有特定关系的特定人所为的竞争行为加以禁止。其中，与特定营业有特定关系是指，负有竞业禁止义务之人与该特定营业之间具有委任、雇佣等关系。”　　《中华人民共和国公司法》第70条、149条规定了我国董事竞业禁止义务的基本

2、内容。与以前相比，现行公司法增加了公司机会原则，同时把董事竞业的绝对禁止修改为相对禁止，具有一定的进步性。但与发达国家相比，我国的规定仍过于粗糙，导致我国司法实践部门在适用本条款的时候出现了参差不齐的现象，因而董事竞业禁止的构成和认定就有一定的研究价值。　　二、董事竞业禁止的构成和认定（第149条第一款第五项的解释）　　（一）未经公司股东会或者股东大会同意　　《公司法》明确规定，须经股东会或者股东大会同意。但我国对于股东会同意的时间、形式、内容以及董事应否事先告知均无规定，参酌法理及国外规定，我们应作如下理解：　　1.股东（大）会同意的时间：原则上，股东会同意的时间以董事竞业行为之前为宜，

3、事后的追认和默许，与其说是对于董事竞业的承认，不如说是对违反义务董事责任的不予追究。　　2.股东大会同意的形式：公司法第42、108条规定，股东会应该对所议事项作成会议记录，所以这就要求股东会的同意形式以明示同意为准。　　3.股东大会同意的内容和预先告知义务：股东大会是公司的最高权力机关，有决定任何关系公司重大事项的权力，因而对于同意的内容不加以特别限制，即使是竞业禁止的内容也是可以经股东会同意而纳入合法化的范畴。　　（二）自营或者为他人经营与所任公司同类的业务　　1．自营或者竞业性经营：竞业性经营的构成不以持续的，常业性的经营即商事营业活动为限，只要是有营利的目的并且实施了相关的竞业禁止

4、的行为，就可以构成自营或者竞业性经营。　　2．经营是否需要具名：关于这一问题有两种不同的学说，“名义说”强调以自己的名义经营或者以他人名义经营；“计算说”则强调为自己谋划或者为他人谋划而经营，只要行为的最终效果是归属于自己即可。我国学界以后一种学说为主流。　　3．何为他人：《公司法》的“他人”，应理解为公司以外的自然人、法人或其他组织。那么，对于母子公司互派董事或者兼任董事现象是否属于竞业禁止呢？我认为，这个可以理解为一种是经过母子公司双方都同意的一种例外情形。所以母子公司的董事兼任现象，实际上是一种经过股东会同意的合法现象。对于投资公司的参股或者控股现象，因为他们本身就存在着很大的利益关

5、系，只要经过股东会的同意或者认可，就可以排除在竞业禁止的范畴之外。　　4．同类业务的问题：　　首先，董事从事与所任职公司同类的业务，应当作广义的理解，不仅包括董事自营或者与他人合营与其任职公司同类业务的经济组织，还包括董事担任与任职公司有竞业关系的经济组织的董事、经理、监事或者无限责任股东。　　其次，董事任职公司同类的业务，并不仅仅局限于董事所任职公司的章程所规定的营业范围内，也可以是与公司章程所规定的营业相类似的且有竟争关系或替代关系的业务。　　再次，与董事任职公司同类的业务，必须是以营利为目的的行为，即董事的竞业行为必须是其可能通过竞业行为而获得经济利益。　　（三）谋取属于公司的商业机

6、会　　1．公司机会概述　　所谓公司机会，是指公司对其具有利益或预期，或者对公司来说不可少的商业机会。作为一个以营利为目的的经济实体，追求自身利益的最大化是公司存在的根本原因与目的，而交易机会又是公司实现营利目的的前提。因此，交易机会对公司来说意义重大，可以被看作公司的无形的财产，英美法院在实践中也逐渐将公司机会视为公司财产。　　2．公司机会的认定　　作为公司的高管，董事在任职期间必然会接触到许多的交易机会。这些交易机会，有的是董事能够加以利用的，有的是董事不能利用的，否则就会构成篡夺公司机会。由此可见，判断一个交易机会是否属于公司机会对董事而言是十分重要的。　　英美法系的公司机会原理发展到

7、现在，己经形成了一套比较完备的理论，但是仍有其一定的不足，我们结合中国实际，给出三条修正后的判断标准，以供参考。　　首先，公司的商业机会是董事利用职务的便利获得的。董事因为各种关系，必然接触到大量的公司机会，而只有因为职务关系接触到的交易机会才会被纳入谋取公司机会的范畴。而董事利用其他与公司无关的关系获得的商业机会的利用，属于个人行为，不该纳入禁止的范畴。　　其次，公司的商业机会是公司利益之所在。公司机会是公司对其具有利