专题研究-关于代持解除与实际控制人.doc

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1、专题研究——关于代持解除与实际控制人一、控股股东与实际控制人概念根据《公司法》第二百一十七条的规定，公司控股股东是指“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”同时《公司法》第二百一十七条还规定了公司实际控制人是指“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”该定义明确了实际控制人不是公司的股东，且通过“投资关系、协议或者其他安排”的

2、控制方式达到“最终实际支配公司行为”的目的。二、实际控制人认定问题的由来投行实务中对于实际控制人的关注根源来自《首次公开发行并上市管理办法》的第12条：“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”这一条也被理解为实际控制人是否发生变更将成为是否符合首发条件的重要标准，甚至成为“一票否决”的决定性因素，所以投行人员在做任何一个项目的时候都会对该问题非常重视。对于实际控制人在最近三年内没有发生变更的立法意图，在证监会发布的《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用

3、意见[2007]第1号》中明确指出：为“旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。由于公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免，一旦公司控制权发生变化，公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化，给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性。”三、公司控制权与实际控制人认定原则拥有公司控制权的人主要是指控股股东和实际控制人，实践中，也以拥有公司控制权作为认定实际控制人的主要标准。根据中国证监会《上市公司收

4、购管理办法》关于“上市公司控制权”的解释如下：第八十四条，有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；另外，根据证监会发布的《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见[2007]第1号》，公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支

5、配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。同时该使用意见也给出了公司控制权认定的思路：认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。根据以上两个法规对公司控制权的解释，拥有公司控制权的人是指“通过直接持有公司的股份或者通过投资关系、协议或者其他安排，或者同时通过上述两种方式，足以对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的人。”在实务中判断是否拥有公司的控制权（即其是否能够对公司决策产生重大影响或者

6、是否能够实际支配公司行为），除投资者对公司间接的股权投资关系外，还应根据具体情况，综合以下因素进行分析判断：①其对股东大会的影响情况；②其对董事会的影响情况；③其对董事和高级管理人员的提名及任免情况；④公司股东持股及其变动情况；⑤公司董事、高级管理人员的变动情况；⑥公司主营业务或者主要资产的变动情况；⑦发行审核部门认定的其他有关情况。四、实际控制人认定的具体情况既然实际控制人的认定，乃至实际控制人变更对于首发如此重要，那么在投行实务中实际控制人认定存在哪些情况。本人在这里总结了实际控制人认定情形下比较特殊的两种：无实际控制人的情况和同一实际控制人的情况：1、无实际

7、控制人如果说认定为不存在实际控制人也算是公司实际控制人认定的一种情况，那么我们首先从实际控制人的概念和应用的实际出发来探讨是否公司必然存在实际控制人。根据《公司法》对实际控制人概念的定义，实际控制人不是公司的股东，那么如果公司股东为纯自然人股东组成，并且不存在委托持股、信托持股、表决权委托协议、经营管理委托协议等可能导致公司控制权不归属控股股东的情形，此时公司就不存在实际控制人。反观实践中的某些由纯自然人组成的公司将自然人控股股东认定为实际控制人显然是有违实际控制人概念的。另外一种不存在实际控制人的情形是股权高度分散或者相互制衡导致的。根据对目前几个招股说明书关于

8、不存在实际