论先取特权本质

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1、论先取特权本质先取特权是指根据法律规定的特定债权人享有优先于其他债权人就债务人的总资产或者特定资产受偿的权利。债权人在行使先取特权时无需任何物权公示行为，只需依据法律明文规定即可就债务人之财产优先受偿。同时，由于先取特权打破了债权平等性原则而具有特定债权的优先性，故而有必要从不同角度来研究先取特权的本质及其法律地位。一、先取特权概述(一)先取特权的起源先取特权最早起源于罗马法中妻子的“嫁奁返还优先权”制度和受监护人“索要优先权”制度。根据罗马古代法，在婚姻关系缔结时，妻子的嫁奁被视为妻子对丈夫的赠与，其所有权属于丈夫;在婚姻关系解除时，丈夫无

2、需对妻子承担嫁奁返还的义务。然而，随着社会风气恶化，至罗马共和国末年，男子休妻现象普遍，且在婚姻关系解除时，妻子只能携带必备生活用品离开。为了切实保护妻子的合法权益，罗马法先后通过“要式口约诉”和“妻财诉”制度允许妻子向丈夫提出嫁奁返还之诉,同时确立了妻子享有优先于其他债权人就丈夫财产返还的请求权。同理，受监护人财产“索要优先权”是为了维护被监护人的合法权益，防止监护人滥用或者浪费被监护人的财产，被监护人享有优先于监护人的其他债权人受偿的权利。此时的罗马法将嫁奁返还优先权和监护人索要优先权视为优先权。(二)先取特权的发展近代以来，民法平等原则

3、主要表现为民事主体法律地位平等和民事权利平等，然而该原则实现了形式正义却忽视了实质正义。先取特权则是由法律直接赋予特定债权主体享有优先于其他债权人受偿的权利，使得先取特权可以弥补民事平等原则的不足，从而实现保护社会弱者合法权益的目的。为了实现实质上的公平正义，保护弱者权益，各国发展继承了罗马法优先权理论。受罗马法影响的法国民法直接继用了罗马法中“优先权”的概念并将其纳入《法国民法典》。自此，“优先权”第一次以法条的形式出现在法典中，同时在法国民法体系中被当作一项独立的法律权利，其与法定抵押权并列构成二元担保体系。《德国民法典》受萨维尼思想影响

4、，构建了以物权公示原则为基础的立法模式。先取特权无需公示，因而，德国民法不认为其是一项独立的物权权利，而是把其当作特种债权的特殊效力(优先受偿效力)，以某些特别法的形式来替代先取特权或者通过规定一些法定质权来保护先取特权。受德国民法规定的影响，智利和我国台湾地区也没有采纳先取特权的概念，而是将其作为特种债权的一部分(而非一种单独的物权)。这些国家或地区虽不认可先取特权为一项独立权利，但都以特殊法的形式予以保护相关债权的实现。这是由于现代民法在注重形式平等的基础上，也充分关注公平和实质平等。若片面追求民事平等原则，有时可能会导致更多的社会不公平

5、现象。比如，若依据债权平等原则，在企业破产时，企业员工与其他债权人因为都是民法上的行为主体，具有相同的法律地位，则企业员工劳动债权与其他未设定担保的一般债权的受偿顺序相同。而这样的结果与法律设定的实现社会公平正义的基本价值目标是相悖的。故而，一些国家或地区通过特殊法定形式保护先取特权相关权利。曰本明治维新时期吸收了法国民法中“优先权”这一概念，并将法文“Privileges”翻译为“先取特权”。同时，1898年制定的《日本民法典》对先取特权进行了十分详细的规定，其内容主要分为三大类：第一类是一般先取特权(第306条〜第310条)，第二类主要指

6、动产先取特权(第311条~第324条)，第三类则是不动产先取特权(第325条〜第328条)。(三)先取特权概念分歧由于先取特权定性不明，故而导致无论是学术上还是法律条文上呈现的概念各不相同。而先取特权概念使用的乱象又加深了明确其本质和范围的难度。根据《法国民法典》第3卷第1S篇第2〇95条的规定，先取特权即优先权是指“按债务的性质，而给予某一债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿的权利”。由此可见：在法国民法中，债权人依据债权的特种性质而享有优先受偿的权利。日本民法虽然继承了法国民法的思想，但根据《曰民法典》规定，先取特权是指“先取特权人依

7、本法及其他法律的规定，就其债务人的财产，有先于其他债权人受清偿的权利”。此时，先取特权是一种依照法律规定而优先得到受偿的特殊权利，也有学者称之为“优先受偿权”。我国学理上目前对先取特权叫法不一，有学者称之为“优先权”，有学者称之为“优先受偿权”，还有学者称之为“先取特权”。另一方面，我国民法通则既没有涉及“优先权”概念或“优先受偿权”概念，也没有涉及“先取特权”这一概念，只是在一些特别法中涉及“船舶优先权”“破产费用优先权”等概念。优先权在我国法律条文中多有使用，但是其内涵定义又各有差异。比如《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》

8、《中华人民共和国担保法》(以下分别简称为《合同法》和《担保法》)中规定的留置权，《担保法》中规定的质权、抵押权等这些权利都属于优先权，但这些优先权并非以法律规定为成