商榷“换偶自由观”

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1、商榷“换偶自由观”关于“换偶”持反对意见的不在少数，有人就认为换偶不可理喻，是目前这种价值取向多元化社会所呈现的病态。但是专家的身份，往往会影响一部分人的价值判断，这里有必要对其观点从学理角度进行分析。某学者又出惊人之语，这回该学者发高论称换偶是公民合法权利，聚众淫乱罪过时了。该学者称换偶是男女平等的，也不违反婚姻道德；而婚外恋、包二奶一般是男性欺负女性，违反忠实承诺的。　　事件背景：　　某著名学者一向以语出惊人而闻名，提出著名的“性学三原则”，并其在博客撰文为社会上的“换偶”问题辩护，从而在社会上引轩然大波。

2、　　在“性学三原则”的理论支持下，该观点称：“第一，法律方面。中国刑法中的”聚众淫乱罪“将所有三人以上的性活动规定为非法。据此，曾有换偶活动的参与者被判死刑的案例。这个法律虽然已经不再实行了，但是它仍然像达摩克利斯剑那样悬在人们的头顶上，起威慑作用。而这个法律条文与宪法保护的公民的人身权利（其中包括性权利）有明显的矛盾之处。我们应当尽早改变这一过时法律。”“第二，道德方面。换偶与婚外恋、包二奶不同的是，前者是男女平等的，也不违反婚姻道德；后者一般是男性欺负女性，违反忠实承诺的。因此，前者没有道德问题，后者却有道

3、德问题。”“第三，换偶活动对社会有无伤害：换偶活动是少数成年人自愿选择的一种娱乐活动或生活方式，它没有违反性学三原则（自愿、私秘、成人之间），它是公民的合法权利。少数人违反大多数人的价值观并不就是伤害社会，它违反的是一元论的价值观，并不违反多元论的价值观。不应当以伤害社会的名义去治少数人的罪，因为他们虽然是少数人，但是他们是人，是公民，他们有权利选择自己不伤害他人的行为方式，他们的权利应当受到保护。”　　当然，性这个问题，已远远超出了学术范畴，成了公众关注的话题。针对该观点的言论，X络上的评论显得良莠不齐，感情

4、冲动的抨击多于理性细致的分析。　　来自法学角度的剖析　　一：揭开“性学三原则”的神秘外衣　　何谓“性学三原则”主要是指性活动只要遵循自愿、私密、成人之间这三条原则，那么就应该视为合法。（笔者认为从逻辑角度来讲将该原则表述为：“成人之间、自愿、私密”似乎更为贴切）下面我们就来探究一下她可能的理论：　　关于“成人之间、自愿、私密”之说法最早于西方社会，（注：现代社会对性问题所持的宽容态度，即使在欧美各国也是近几十年的事）著名的“沃尔芬登（行为也是合法的，我们也看到，当同性恋被统计学等现代科学确切地证明为乃是艾滋病的

5、主要根源之一，并由此产生对其加以法律上的限制或禁止时，“性学三原则”所谓的合法会不会瓦解呢？这是毋庸置疑的。最后笔者想以哲学家苏格拉底早在公元前339年前说过的一句话结束这一层面的讨论：如果两性行为方面或任何他们别的行为方面毫无秩序，杂乱无章，这在幸福的国家是亵渎的，我们的治理者也是决不能允许这样的。　　四：对某些法律概念的理解存在偏差　　该学者曾在其博文《换偶问题》中写到：“换偶活动是少数成年人自愿选择的一种娱乐活动或生活方式，它没有违反性学三原则（自愿、私秘、成人之间），它是公民的合法权利”。这里我们需要澄

6、清的是：所谓的“性学三原则”或许可作为换偶行为非罪化的要件，但是某种行为不被处以刑罚，乃至不被法律所禁止，未必就等于直接可以被视为一项自由权利。法律对人类行为（包括性行为）的评价，是具有严密逻辑体系的，其态度可能存在如下五种：（1）刑法层面上的犯罪（2）行政法规层面上的违法（3）法律对其持中立态度（4）普通法律上保护的权利自由（5）宪法上赋予的基本权利自由。该观点有可能混淆了法律对人们行为评价的层次性以及“非罪化”、“合法”与“自由权利”等概念之间的重要差别。基于学术良心，笔者这里也谨慎地认为，像“换偶”乃至一

7、般的卖淫这样的性行为（不包括：促使、控制卖淫或经营卖淫行业等特定的行为），如果可满足“成人之间、自愿、私密”这三个要件，我国法律的确可考虑加以非罪化，并以前述的第（3）种方式加以对待，但这不等于说，该类行为就可直接享有法律甚至是宪法上的自由权利，不能说刑法这样规定是违宪的，不能说刑法规定的聚众淫乱罪侵犯了人们的宪法权利，更不能说“如果换偶有问题，那是法律的问题”这恰恰是该观点之所言。这里很明显的是该观点对于普通法律保护的权利和宪法权利存在着的曲解，但是正是这种曲解所产生的观点，足以误导公众，给该观点的支持者以理

8、直气壮的支撑点。　　同时法律上的“合法”与道德上的“正当”之间是有区别的，而该观点恰恰可能忽视了两个概念之间的区别。那么，围绕“性”这个话题，法律和道德所展示的不同面目说明什么，面对“性”，法律和道德各应该处于什么位置，法律是否应该与道德无涉，法律是否可以强制执行某种道德，我们又应该怎么来看待？笔者认为：在法律的调整领域上，法律的确应该严格区分公共道德与私人道德的领域，将自己调控的对象