预购商品房抵押登记相关法律问题分析及建议

《预购商品房抵押登记相关法律问题分析及建议》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、预购商品房抵押登记相关法律问题分析及建议　　【】抵押预告登记是现在商业银行在预售房贷款中常用的担保措施，但在司法实践和司法理论中对预购商品房抵押的法律性质及法律效力理解不一，银行的债权及担保权存在一定法律风险，文章对预抵押相关法律问题进行简要分析，并提出相关注意事项及法律建议。　　【关键词】预告登记；预抵押；优先受偿权一、问题的提出近几年随着商品房交易市场的发展，个人住房贷款成为银行的一项重点业务，特别是一手房按揭贷款业务占比较高。据央行的数据显示，2016年新增个人住房贷款总额约为4.96万亿元，是2015年的1.86倍。截至2016年末，个人住房贷款余额为19.

2、14万亿元，同比增长35%。而个人贷款中，个人按揭贷款占比较高，如上海市2016年新增个人住房按揭贷款3350亿元，占全辖区新增贷款的50%。上海银行个人住房按揭贷款在个人贷款中占比则高达70%以上。其中，一手房按揭贷款余额为331亿元，占住房按揭贷款总额的76%。预购商品房抵押是各家商业银行按揭贷款业务中通常采取的一项担保措施，不动产登记机关向银行出具不动产登记证明，证明权利或事项为抵押权。预购商品房抵押是指预先购买建设中的商品房，尚未办理产权证书，购房者为购买房屋与银行签订商品房抵押贷款合同，以预购商品房作为抵押标的。由于我国法律法规对预购商品房抵押规定不明确，

3、实践中涉及预购商品房抵押的纠纷较多，严重影响了银行的资金安全。2017年3月7日在中国裁判文书X以预售商品房抵押关键字搜索到的案例就达1686件。为更好地保护银行的合法权益，减少风险的发生，现对预售商品房抵押的相关问题进行简要分析。二、预购商品房抵押相关法律问题（一）预购商品房抵押的法律性质预购商品房抵押时，银行是否享有抵押权。法律理论界和司法判例中多引用《物权法》第180条第5款将预购商品房视为正在建造的建筑物，从而认定预购商品房抵押成立抵押权。该解释实为对该条立法本意的误解，理由为：第一，《物权法》第180条明确规定作为抵押的财产需为债务人或者第三人有权处分的财

4、产，预购人对预购商品房无处分权。第二，该条规定的正在建造的建筑物抵押人實为建筑物开发商，《不动产登记暂行条例实施细则》第75条、76条对此已经予以明确，其中第75条规定当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。《不动产登记暂行条例实施细则》第24条规定未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。现有法律法规未规定预购商品房可以作为抵押财产，故，预购商品房不是法律规定的抵押财产，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第78条规定，预购商品房抵押登记实际为预购商品房抵押

5、预告登记。预告登记是指当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或尚未成就时，法律为保护权利取得人对未来取得的物权请求权而进行的登记，预告登记与终局登记相对应。抵押预告登记是预告登记的一种，是预告登记的子概念，其实质是签订抵押合同当事人将抵押请求权进行预告登记的行为。（二）抵押预告登记的效力依据《物权法》第20条之规定，抵押预告登记仅产生一种法律效力，即限制现实登记权利人的物权处分权，保全抵押预告登记权利人的请求权。根据《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》第4条之规定，限制处分权的范围为：转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权

6、。需要注意的是，抵押预告登记并无设立抵押权的法律效力，抵押预告登记权利人和预购人之间的抵押合同关系不变，抵押预告登记权利人无法对预购商品房进行物权处分，也无优先受偿权。三、预购商品房抵押存在的法律风险（一）预购商品房合同被解除的法律风险抵押预告登记仅能限制预购人初始产权登记后的物权处分行为，无权限制预购人与开发商之间的买卖合同行为，以及预购人与第三人对预购房的合同行为。预告登记法律效力不是限制开发商一房二卖，而是限制后一买卖合同的物权效力。在预购人对于购房办理产权初始登记前，其与开发商之间存在的商品房买卖合同，存在约定解除或法定解除的情形。买卖合同解除后，抵押合同目

7、的将无法实现。（二）查封导致正式抵押不能的法律风险《物权法》第184条第5款规定依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押，且目前法律法规并未作出例外规定。依据该条之规定，如预购房被第三人申请预查封或查封之后，抵押预告登记当事人办理的正式抵押将有可能被法院宣判无效。如第三人对预购商品房进行拍卖处置，抵押预告登记权利人将失去优先受偿权。虽然国土资源部印发的规范性文件《不动产登记操作规范（试行）》中的审核要点规定有查封登记的，不予办理抵押登记，但在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记，不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记。该规范使得抵押预告登记转抵押权首次登记具有可操