“小产权房”——斩立决还是刀下留人？

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1、“小产权房”——斩立决还是刀下留人？小产权房，今年成为了一个热烈讨论的焦点。尽管小产权房现象并不是最近几年才有的事，可是这个游离于体制内外交界、介乎于合法与不合法之间，政府对之的态度也像是：时而决定打击，时而容忍其发展，有时候左右摇摆不定。可是，不管如何，看样子这样悬而未决的一个问题在2012年，终会得到一个了决。改革的大刀已悬在“小产权房”的头上，现在等待的只有一个令牌的决定——到底是斩，还是留？它该斩，还是该留？目录：一、何谓“小产权房”二、小产权房为何“长久不衰”？三、小产权房的分类四、小产权房的处理为何进退维谷？五、实际处理过程中的宅基地小产权房适宜措施一、何谓“小产

2、权房”小产权房的“小”，是指该不动产的产权是不完整的，有缺陷的。我们知道，在城市购买商品房，产权人得到的权属证明通常是“一屋两证”，即：房地产权证和土地使用权证。房地产权证证明了该房子所有权的归属，而土地使用权证则是证明房屋的所有权人同时拥有房屋下的国有土地的使用权，同时拥有这两个证的房屋才能叫做“大产权房”。在城市商品洋房等建筑，由于一块地上有多间房屋，所以产生了法律上的“建筑物区分所有权”，笔者在这里不作详细说明，只是列出“大产权房”来与“小产权房”作比较。而本文的主角“小产权房”，其不动产权属的法律缺陷，就是房屋所有权人并不具有房屋下的土地使用权证。我们知道，我国由于历

3、史原因和长期的区域发展不平衡，在流动人口管理上，一直采取了十分严格的“双轨制”，也就是城乡二元体制。而我国，所有的土地都是公有的，任何个人、私人组织不能取得土地的所有权，而只能取得土地的使用权，这是与很多西方国家截然不同的。根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国土地管理法》：在城市地区的土地是属于国有即全民所有的，而在农村地区有一些土地则是集体所有即村民经济组织所有。我国历朝历代对“流民”现象都是深恶痛绝的，认为人口的移动有害于农业生产、制造混乱、难于治理，是动荡的根源，因此在城乡二元制下对人口流动作出了极大的限制，尤其是严格地限制了农村后发展地区的人口向城市流动。所以

4、，即使农村土地是属于村民集体所有，但是法律同时也对村民的集体土地使用权作出了很大的限制：农耕地承包经营权流转限制、宅基地土地使用权的转让限制，以及土地使用用途的限制。我们这里主要谈农村集体组织用于分配村民建房子的“宅基地”和“耕地”（便于理解，所以略去林地、草地等）。根据《土地管理法》和实践中法院的审判精神，农户违规向本村集体外第三人转让、出租土地使用权是严令禁止的，合同因违反强制性法律规范而判定无效。可是，城市化的疯狂以及通货膨胀使得城市商品房房价“蒸蒸日上”，而我国在住房商品化的开端时期也没有及时建立起一套完善的保障防体系，所以很多城市底下阶层，或曰“草根”一族，一直苦于

5、无法承受商品房价。而与此同时，农民有地却“无用武之地”，因为他拥有的耕地承包权、宅基地使用权流转受到限制，很难通过卖土地获利。此时，聪明的开发商看到了商机：集体土地土地使用权虽然转让受限，可是我在土地上建房子，然后卖房子不就可以了？的确，我们查遍诸多法律法规，找不到此类房屋转让的效力。《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让、或者出租用于非农业建设。”可是，在集体土地上开发房地产的开发商只转让了土地上的房屋，然后把卖房子的钱分一部分给农民，而房子下的宅基地土地使用权还是农民的，这样一来购房者就最多只能取得房屋所有权，而土地使用权则仍属于农民，造成了

6、“两权的分离”，这样的不完全产权房屋就是我们说的“小产权房”。我国立法精神和学界的主流观点，一直对于房屋及房屋下土地的权属，一直公认“一并获得，一并转让”，而小产权房造成了两权分属不同的权利主体，这是史无前例的。更要命的是，立法的空白使得这样分离的转让是否合法仍没有最终的定论。二、小产权房为何“长久不衰”？上文的分析也提及到了，由于我国固有的“城乡二元体制”，令到人口流动被户籍制度固定，而城市建设过程急需的稀缺资源——土地，也没能够由广袤无垠的农村地区来提供。可是经济学告诉我们：有需求就有市场，不论这个市场是否合法。城市商品房价高企、城市空间的不足使得大量土地利用需求——尤其

7、是城市居民住房需求，只能由农村的宅基地来满足。据有些报告研究称：自上世纪90年代中国城市化全面提速开始，小产权房现象开始大量出现，呈爆发式增长。其实小产权房现象并不是城乡用地矛盾、城乡户籍制度的推手，恰恰，它正是这两种极不平衡的制度下应运而生的市场自我调节行为。而其中的问题，并不只是单单的该类房屋是否合法、是否应该得到承认确权的问题，而是涉及到我国改革开放30年来，经济发展之后利益分配的问题。可以说由于现有的体制，农民的土地转让受到极大的限制，政策美其名“维稳”、“防止农民土地被剥夺”而限制农民卖地。因