民法的评价功能

《民法的评价功能 》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、民法的评价功能[摘　要]民法的自治性格已然决定了其与人民生活的关系，暗示了其适用于生活的前提条件：只有在当事人间产生分歧的时候有法律适用的余地。因此民法首要或主要的功能在于评价。这一认识有可能打破一些已有的惯常思维定式。从评价功能的角度来看，围绕着现有民事法律规范的一些争执，诸如法人、过错的本质，诉讼时效与除斥期间的区别等等，也可以迎刃而解了——或许它们原本就不是问题。[关键词]民法评价功能一、评价：民法的主要功能2001年10月10日准备乘航班去乌鲁木齐的Y女士，在首都机场办理安检手续时被告知，按照民航总局和公安部新近

2、联合发布的《关于民用航空安全的通告》，她不能将随身携带的钥匙串儿上的小剪刀带上飞机。[1]无独有偶，10月22日一位乘客携带的一把锋利的陶瓷刀具在沈阳桃仙国际机场被安检人员收缴。[2]在所有人、物品没有任何变化的情况下，为什么平常合法持有的小剪刀、作为工艺品的陶瓷刀到了机场却变成了禁止携带的物品呢？一个合理的解释就是评价的标准或尺度变了，即原来的民法评价标准被行政管理的标准替代了。类似的现象还有很多，比如在民法的视角里属于赠予的行为可能转换到刑法领域就构成了行贿。再比如，法律往往面临着对于同一个物品进行判断以确定其究竟是

3、无主物、遗失物还是埋藏物。这个过程就是评价。在法理学上，一般认为法律具有告知、指引、评价、预测、教育、强制等规范作用。[3]（P44）这种说法在高度抽象的意义上是合理的，但若仅就民法而言，则不尽然。民法首要或主要的功能在于评价。既包括当事人对自己和相对方的行为的评价，也包括（且更多）法院或仲裁者以第三方的身份来对当事人的行为进行评价和判断。之所以这样说，首先是因为在民法领域，“法不禁止即允许”。私人生活赋予民法的自治属性本能地排斥了公权力的介入，从而使得法律的告知、指引与教育功能无法在第一时刻施展。具体来说，民法适用于私

4、人生活的空间，因给予人一种从初生到终老的关注而与生活紧密联系。但若仅因如此就认定民法“本身就是生活”、是“生活的百科全书”、“人间指南、人生向导”[4]（P35）则又未免言重。有美国学者就曾批评道，“欧洲大陆的法典看上去极为合理，却容易使人误解。这些法典基本上是法学家为法学家写的。它强调明晰、优雅和系统。但是人们无法从法典中推断出法律究竟如何起作用的，甚至法院的（三）关于侵权1.侵权行为中的过错：主观心理状态，还是客观行为在过错是什么的问题上，存在着不同的学说。过错主观说认为过错纯粹是一种应受谴责的心理状态，而不包括行为

5、人的外部行为，其中故意是指对引起违法之后果的意欲或者认识，而过失则一般指因没有达到该人的职业、其所属社会的经济地位所欲要求的注意程度（善良管理人的注意），对违法结果之发生有认识，进而未采取适当的防范措施（结果回避措施）。[9]（P102）过错客观说是对主观说的反动，它把过错看成是反社会准则的行为意志状态，亦即对于应加注意之事却怠于注意。该说以预先设定的某种客观的行为标准来判断行为人过错的有无。在这里，过错不再表现为行为人的主观心态，而是应受非难的行为了，即所谓违法有责一元同视的“违法视为过失”。[10]（P302）此外尚

6、有所谓主客观结合说（即折衷说）综合了上述二说，一方面认为人的行为本来就是在主观心理支配下进行的，而不能将内在心态与外部行为分裂开来，因此认为过错也就是通过客观事实（行为）表现出的主观心态。另一方面该说认为讨论过错概念不能抽象地笼统地进行，而应当区别故意与过失两种不同过错形态分别考察。其认为故意是行为人明知其行为可能产生某种违法结果，却有意促成，不防止该结果的发生；过失是对注意义务的违反。[11]（P213，P236）对所谓主客观结合说，有学者指出其仍然将过错解释为一种主观状态，因此本质上仍然是一种主观过错说。[12]（P

7、214）因此本处抛开不谈。就常识而言，人的内心活动虽然丰富，有喜怒哀乐悲恐惊等多种状态，然而却无法找出一种叫做“过错”的心理活动。比如一名司机驾驶汽车撞伤行人时，也许他是出于报复的目的胸中充满愤怒，也许是由于长途跋涉过度疲劳而在打盹，头脑中一片空白，也许他正用手机与女友打电话而感到无比幸福和兴奋，也许他正因为被公司扣发了奖金而恼火，也许他是因为喝多了酒而头脑麻木……总之无论如何，我们都不可能在肇事司机的头脑中找到一种叫“过错”的可以受到谴责的主观状态。实际上，民法上所说的“过错”并非如过错主观说所说的那样，是一种应受谴责

8、的心理状态，而只是法律事后对当事人心理状态的一种评价而已。当然，这种评价之后还可以做次一层的评价，即所谓故意与过失。而即使是客观说所说的“违法视为过失”，则何谓“违法”也仍然是需要法律判断（评价）的事情。从评价功能的角度看，所谓过错责任原则不外是以对被告做出肯定性的过错评价，并以此作为确定其责任的依据；而所谓无过错责