增资发行与上市公司收购排他性协议滥用及防范

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1、锁定期权：可能的滥用及其规制——上市公司定向增发滥用之防范贺绍奇（中国政法大学民商经济法学院，北京102249）摘要：定向增发是上市公司引进战略投资者一种主要手段。但定向增发认购协议中锁定期权的安排很容易被上市公司控制者滥用来达到抵制敌意收购、排挤异议股东的手段。尤其是我国目前上市公司仍然普遍存在“一股独大”、“内部人控制”等现象的情况下，这种滥用很容易发生。而我国目前法律对这种滥用的规制还非常薄弱，存在诸多缺陷，亟待完善。关键词：定向增发；锁定期权；注意义务作者简介：贺绍奇，法学博士，中国政法大学副教授，研究方向：公司治理、金融法

2、与公用事业民营化与监管。中文图书分类号：DF438.7文献标志码：AAbstract:Directedprivateplacementisamajormeansforlistedcompaniestointroducestrategicinvestors.However,lockupoptioninthesubscribingagreementbetweentheissuerandstrategicinvestorscaneasilybeabusedasanant-takeoverorfreeze-outmeans.Inpartic

3、ular,mostoftheChineselistedcompaniesarecontrolledbyoneshareholderorcorporateinsiders,theabusescanmoreeasilytakeplace.Theregulationofthelawisveryfrailanddefective,urgentlywaitingforbeingimproved.Keywords:directedprivateplacement，lockupoption，careduty引言东方航空定向增发所引起收购战中，受到

4、媒体广泛关注的是东方航空与新加坡航空和淡马锡签订的认购协议中包含一个“锁定条款”，该条款规定：“东航股份承诺本公司及其控股子公司在交易完成前将不会进行任何与出售本公司或其控股子公司的任何股票或证券有关的将会导致投资者认购拟定的交易目的或利益不能实现的任何商讨或交易或任何其他交易。”媒体将其称之为“排他性协议”。1.《东方航空与新航等签署认购协议》，http://www.guboke.com/viewnews-134382008年1月11日上网其实，在法律上，定向增发中发行人与认购方之间这种安排被称之为“锁定期权”。类似锁定期权安排在

5、中国并购交易中并不是首次出现，此前，媒体也许多关于锁定期权交易的报道，如永乐与大中之间合作协议、上海浦发与美国花旗集团之间战略合作安排等。2.《与永乐分手，大中所要分手费1.5亿》和《大中单方解约，永乐可能诉诸法律》，载《上海证券报》2006年8月21日，http://mcb2b.com/BusinessCollege/wenzhangye.htm?id=2257，2008年1月17日上网。冉学东：《花旗终止于浦发排他性协议，入主广发障碍排除》，http://bank.cnfol.com/051226/136,1569,161360

6、4,00.shtml，2008年1月17日上网。此次东方航空与新加坡航空战略合作由于国航介入和东方航空股东大会的否决，从而使东方航空定向增发受阻，同时由于受到锁定期权约束，在约定期限届满之前，东航不能再与新加坡航空以外第三方洽谈增发或并购事宜，这就意味着，东方航空增发陷入僵局。目前，我国公司法和证券法并没有“锁定期权”概念，也没有关于锁定期权的规定，国务院证券监督管理委员会颁布有关上市公司收购、证券发行的规章中也没有关于锁定期权规定。锁定期权到底是一种什么性质东西，定定向增发中锁定期权安排对上市公司、上市公司股东或潜在投资者以及公司

7、并购市场会产生哪些影响，如何对其加以规范，这都是目前亟待解决的问题。本文拟就上述问题进行探讨，并就如何防止锁定期权滥用及规范提出自己的看法。锁定期权（协议）概念及法律性质锁定期权（lockupoption）是发行人赋予投资者按约定价格在约定某个时间认购发行人发行一定数量有价证券或收购其资产一种排他性的权利。在美国，锁定期权是目标公司阻止敌意收购一种常见的反收购手段。美国布莱克法学辞典(Black’sLawDictionary)的定义就是：锁定期权是公司一种反收购的防范措施。当某人或集团收购了公司一定比例股份时，目标公司给予友好收购方

8、以固定价格购买股票的期权。此类协议可能是违法的，如果采取此类措施不是为了股东最大利益。3.BryanA.Garner,《Black’sLawDictionary》,eighthEdtion,p.959但实际上，锁定期权交易对象不仅限于