学导言转型社会法理面向——纯粹法理

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1、转型社会的法理面向——纯粹法理学导言　　中国社会经过了近二十余年的急剧变革，已经使其社会结构出现了全面转型的明显迹象。与此相适应，以经济、政治和文化为己任的法律的重构就成为必然。相应地，法律学术在种种价值和事实关注之外，以司法为中心，关注法律规范内部的学术、逻辑和技巧问题，也就成为法理学的必然面向-即纯粹法理学的面向。本书作为一部教材，同时也作为我们两位作者在纯粹法理学方面的初步探索，既是我们为转型社会法理学教学如何转向的一种学理思考，同时也是对在我国以司法为中心，以规范为基础建立法理学的一种尝试。本导言是对全书基本框架结构和学术

2、思路的一般概括。　　一、普通法理学及其研究对象　　法理学产生于人类的规范生活和法律实践。所谓规范生活，是指人类的交往活动应当遵守和符合社会规范的内在要求。俗话说：“没有规矩，不能成方圆”。这对高级灵长类动物-人类而言，尤为适用。亚里士多德曾把人称之为“自然是趋向于城邦的动物”，即具有社会参与性的“政治动物”，这恰恰说明了规范生活之于人类活动的必要。然而，这并不是说规范的生活和法律实践就是一回事。因为和人类交往活动相关的规范，不仅仅有法律，还有道德、习俗、纪律等等。但在这许多规范中，可以肯定地说，法律是和人类公共交往关系最为密切的社

3、会规范。特别是以商业和贸易为主导的经济模式成为人类交往的基本内容以来，法律在人们日常生活中的地位更加彰显，人类的公共交往活动在形式上主要体现为法律实践。所以，庞德曾指出：“自十六世纪以来，法律已经成为社会控制的最高手段了。”今天，没有法律的调整，则人类交往活动就变得放任自流、杂乱无章，从而作为理性动物的人类也就无以发挥其理性地规范人类活动的职能。　　不过，在法学家们的笔下，法律却是一个具有多样性含义的概念。比如，在自然法学派的学者那里，法律和道德不可分离，法律必须以被称为自然法的道德价值追求为最高目标，甚至当国家的实在法律和自然法

4、意义上的道义原则发生冲突时，唯一可行的选择不是要求自然法去屈就实在法，而是要求实在法必须符合自然法。但是，规范法学派却不这样看，他们的看法恰恰与自然法学者们的主张相反。而异军突起的社会法学派的一些人们则强调只有人们在实践中运用的法律才是真正的法律。为此，他们专门提出了“活法”和“行动中的法”这样的概念，以取代“死法”和“纸上的法”。　　一般认为，法律这个词可以在如下三个视角上解释：其一是和人们宗教活动相关的法律，即宗教法。其二是和国家管理活动相关的法律，即国家实在法。我们经常所讲的法律，主要就是指和国家管理相关的法律。其三是和民间

5、自生秩序相关的规则(法律)，即民间法(或称习惯法、习俗法、初民法等等)。这种情形，可以称之为广义上的法律。普通法理学对于如上法律公平对待，都作为其研究对象。所以，普通法理学是以广义上的法律以及与此相关的法律实践、法律观念、法律文化等为研究对象的学科。在我国目前高校课堂上所讲的法理学，其内容就有如下三个方面，即规则-研究法律自身的规定性、价值-研究法律的合法性和事实-研究法律的社会事实表现。　　二、纯粹法理学的研究对象　　从以上关于普通法理学及其研究对象的介绍中，我们可以明显地发现其研究对象过于宽泛，以至于法理学有篡夺哲学、社会学(

6、或至少法哲学、法社会学)研究对象之嫌。从有利的方面讲，它可以拓宽法科学生的知识视野，但这种知识视野的拓宽安全可以通过目前我国高校开设的有关公共课程或者选修课程来满足。从不利的方面讲，它会妨碍法科学生更为深入地进入到法学殿堂，忽视了法律内部的规范逻辑和法律调整与法律运行的内在原理，从而使法理学远离法律的职业训练，反而成为一种意识形态训练。正因如此，设法变革高校课堂上以普通法理学为主旨的授课内容和模式，转而寻求从司法视角进入的法理，即纯粹法理学，以通过法理学强化法科学生的职业训练，就显得格外必要。　　纯粹法学是和规范分析法学密不可分的

7、。早在19世纪，英国著名法学家约翰。奥斯丁在其《法理学的范围》一书中就指出：“实际存在的由人制定的法(positivelaws)，即我们时常径直而且严格使用‘法’一词所指称的规则，这些规则，构成了普遍法理学的真正对象，以及特定法理学(particularjurisprudence)的真正对象。”紧接着在20世纪前期，奥地利法学家凯尔森则公开高举纯粹法学的旗帜。他的《纯粹法学》一书奠定了纯粹法理学的基础。在《何谓正义》中，他指出：“之所以称为‘纯粹’，就因为它设法从对实在法的认识中排除一切与此无关的因素。这一主题以及认识的范围必须确

8、定两个方向：特定的法律科学，通称为法学的学科，一方面必须同正义哲学区别开来，另一方面，同社会学，或对社会现实的认识区别开来。”这样，分析法学家们就把“应然的法律”(法律的道德追求)和“实然的法律”(由主权者制定的实在法-命令)严格区分开来。法理学的