关于建立关于建立我国的个人破产程序制度的构想的应用

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering关于建立我国的个人破产程序制度的构想(原载于《政法论坛》(中国政法大学学报)1997年)汤维建中国人民大学法学院教授　　上传时间:2001-6-13　　浏览次数:7080　　字体大小：大中小　　*本文的写作，得益于美国福特基金会项目官员张乐伦女士提供的许多宝贵资料，值此表示谢意。　　目次　　一、导言　　二、对法官的制约与协助：民事诉讼中的公众参与　　三、对案件的过滤与对庭审的规划：审前程序的构成

2、与意义　　四、法官与律师的角色配置：民事诉讼中的开庭审理　　五、本土化法律传统与国际化诉讼制度的冲突与契合　　一、导言　　美国学者VonMehren于1982曾著文发表了一个著名观点："法国、德国和美国的民事诉讼制度曾经是--而且依然是对抗式的。非对抗制这个词只有当它用来描述大陆法民事诉讼中收集证据的司法行为时，才是正确的。"①在此基础上，到1985年，美国学者JohnH.Langbein为了倡导美国法制向德国法制靠拢，又著文指出："我要强调的是，在我们的对抗制诉讼程序和大陆法传统的所谓的非对抗制诉讼程序之间所熟识的那种区别，确乎是被十分显著地夸大了。"②日本学者谷口安平

3、于1990年也提及："不少学者已经指出，无论德国法、法国法还是美国法，在民事诉讼程序中采取的都是对抗式辩论原则，当事者之间的对抗式辩论是其共通的特征。"③这些观点层层递进，到了中国学者白禄铉教授这里，一个明确而肯定的结论乃脱颖而出："以当事人在诉讼中的地位来划分两大法系国家的民事诉讼法，应该说都是当事人主义。"④白教授并进而指出："只有封建专制制度下的中世纪欧洲大陆国家的民事诉讼才是职权主义的或纠问主义的诉讼。"⑤这些观点能否成立?关键要看对职权主义和当事人主义这两个概念的内涵界定，在此基础上，再以两大法系国家民事诉讼程序的现实制度加以观照和比较，然后便可得出带有实证依据

4、的结论。　　何为职权主义?何为当事人主义?日本著名学者兼子一对此有简洁而深刻的表达："把诉讼的支配权交给法院或当事人哪一方，就意味着职权主义和当事人主义的对立。"⑥这里所谓"诉讼的支配权"具体体现在决定民事诉讼模式的三大原则上：一是作用于实体法领域的原则，即处分权主义与国家干预主义的对立;二是作用于证据法领域的原则，即辩论主义与职权探知主义的对立;三是作用于程序法领域的原则，即当事人进行主义与职权进行主义的对立。其中，第一原则反映为民事诉讼模式的国家性质的对立，第二、第三原则反映为民事诉讼模式的民族性质或文化性质的区别。无论英美法制抑或大陆法制，在民事诉讼的处分权主义上完

5、全一致，因而不存在国家性质的对立，都属于现代民事诉讼制度范畴。前面所列举的诸观点，如果在这个意义上认识，无疑是正确的。但是，我们讨论两大法系民事诉讼程序模式，显然也必然是在认同第一原则的基础和前提下进行的，否则，就是对比较民诉法学价值论与方法论意义的贬抑甚至抹煞，而且对我国民事审判方式在新的历史时期的深化改革也是不利的。事实上，我国民事审判方式的改革无论在观念上还是在实践中，都已超出了第一原则的意义，历史的车轮需要继续向前跨进。回过头来看两大法系的民诉制度，它们在第二、第三原则上的区别却是显而易见、根深蒂固的。笔者写这篇文章的目的，主要是为了阐明这一点，并服务于我国民事审

6、判方式改革对西方法制的借鉴需要。　　二、对法官的制约与协助：民事诉讼中的公众参与　　民事案件的解决一般需要有除审判者和当事者以外的人的参与，此即所谓"民事诉讼中的公众参与"(publicparticipation)。公众参与在一定意义上与司法民主和司法公正相关。稽之以各国民诉法，公众参与通常是被认可的，区别仅在于范围和名目而已。在民事司法中，公众能否参与进去，在什么范围参与，以及以何种方式参与，等等这些问题与民事审判方式的设定与调整有密切联系。以下分别论之。　　(一)陪审团　　陪审团制度仅在英美法系采用，大陆法系以及其它国家均不实行。它是一个历史的产物，首先产生于12世纪

7、的英国，原来带有证人作证的性质，后来才演变为认定事实的裁判制度。陪审团与法官有职责分工，法官决定适用什么法律并检查当事人向法院所提供的事实，陪审团则负责断定讼案的真实真相。　　但是，陪审团审理有不易预测判决结果，诉讼费用高，而且也不适合于审理复杂案件等缺点，因而，英格兰、威尔士在1933年《司法实施法》第6条中规定仅在诽谤、恶意诉追、欺诈及不法监禁等四类民事案件中适用陪审团审判制度，其余的案件则不予采用。苏格兰则规定陪审团审判仍适用于人身伤害案件。爱尔兰只是到了1988年的7月31日，才废除了人身伤害案件中的陪审团审判。　　尽