孤儿作品及其保护利用

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1、孤儿作品及其保护利用赵海燕摘要:孤儿作品的保护利用一般存在暂时联系不上、权利人重现和无继受人等三种情形。第一种情形可通过侵权模式、集体管理、强制许可和法定许可模式来解决；第二种情形可通过合理补偿、侵权诉讼、公益性使用免责、禁令救济限制等方式解决；第三种情形可通过归国家或进入公众领域解决。..关键词：孤儿作品；保护利用；模式选择一、孤儿作品及分类孤儿作品的界定不尽一致，很多国家法律并无明确规定。但一般可将孤儿作品概括为：受著作权法保护的，但作品使用者尽到勤勉义务仍不能确认或联系不到著作权人而无法取得使用授权的作品。孤儿作品可大致分为三类：第一类，或权利人身份不明而联系不到。造成原因可能是匿名

2、或署假名、笔名等，但是匿名作品不等于孤儿作品，有的匿名作品身份明确，经过勤勉寻找可以联系到，所以对匿名作品不能武断地认为一定是身份不明或孤儿作品;第二类，或权利人下落不明联系不到。这类作品可能身份是明确的，信息也是清楚的，但是因各种原因无法找到;第三类，死亡并无继受人。三类孤儿作品中，前两类作品可能暂时联系不上，不排除或权利人复出的可能性。第三类因死亡永久不可能复出。如果身份不明或下落不明，但作品有持有人或著作权人，该类作品是否属于孤儿作品呢？各国规定不尽一致，美国《2006年孤儿作品法案》议案和《2008年孤儿作品法案》议案，把孤儿作品定义为特定主体需要以获得版权保护的方式使用作品，而该

3、受版权保护作品的无法界定。①这里无法界定的。加拿大《版权法》第77条之规定，如果申请人经过相当合理的努力仍无法寻找到已出版作品的或权利人的，则申请人可获得版权委员会的一项对该作品进行使用的许可……。其指或权利人无法界定。英国《1988版权、设计和专利法案》第57条规定“:经过合理调查仍不能确定作品权利人身份，并且有合理的理由推定版权保护期已过……。其指权利人无法界定。根据孤儿作品立法的本意，主要是由于使用人因无法获权使用作品的一种解决机制。所以，如果有著作权人并能取得联系的作品都不应该归入孤儿作品。孤儿作品中所指无法取得联系的人应该是或权利人。二、孤儿作品的保护利用孤儿作品在利用中主要存在

4、三个问题，第一个是或权利人暂时暂时联系不上，使用人无法获得授权，孤儿作品能否利用及怎么利用。第二个是或权利人在著作权保护期限内出现了，作品持有人、作品利用人与的利益关系如何处理。第三个是死亡并无继受人，作品如何处置，进入公众领域还是由国家统一保护和利用。关于第一问题的解决主要有四种模式。第一种是侵权模式，以美国为代表。美国《2008年孤儿作品法案》明确了孤儿作品的利用不属于合理使用和法定许可的范畴，而是侵权行为，但是由于孤儿作品特殊，寻找难度大，对使用人在勤勉寻找无果后，可对其减轻责任，给予的补偿数额仅限于实际损失，而不包括利润和惩罚性的法定赔偿，这种模式有效减少了使用人对高额赔偿的担忧。

5、第二种是集体管理模式，以欧盟为代表。成立于2008年的旨在确认欧洲作品版权状况的项目ARROW，负责统筹图书馆和权利管理机构公布作品版权所有人细节方面的情况。欧洲专员NeelieKroes对权利管理团体的讲话中说道：“我有一个设想，人们只需在ARROW进行一次检索即可确定一项欧洲文化产品的版权状态，如果它被放入即将到来的孤儿作品指令中，AR?ROW会成为官方门户体系，人们可以由此找到基本权利信息并自动检索到权利所有人和版权状态。”②ARROW可以为确定孤儿作品信息提供方便快捷而具有法律确定性的一站式服务。在便捷权威的服务下，可进一步结合欧洲集体管理组织运作，任何想要使用孤儿作品的人在登记后

6、，就可按统一程序获得授权许可。第三种是强制许可模式，以加拿大、日本为代表。根据加拿大《版权法》第77条之规定，如果申请人经过相当合理的努力仍无法寻找到已出版作品的或权利人的，则申请人可获得版权委员会的一项对该作品进行使用的许可，并由版权委员会来确定版税和其他许可条件，且须将版税提存在一个专门的基金中。如果权利人复出，则可以向版权委员会主张版税补偿或者直接提起侵权诉讼。日本著作权法第67条，申请人合理寻找后，仍然无法确定作品版权人的，该作品即进入公众合法获得的范围，申请人可以根据文化厅的强制许可使用该作品。但是也需要交纳一笔补偿金。第四种是法定许可模式。英国《1988版权、设计和专利法案》第

7、57条规定“:经过合理调查仍不能确定作品权利人身份，并且有合理的理由推定版权保护期已过，或者应该于50年或更长的时间以前就去世了，那么对作品的利用就不属于侵权行为。”③我国著作权法修改草案（第二稿）第26条规定符合条件的，利用孤儿作品需要使用人“申请提存使用费”。从解释论角度而言，作品使用人申请的事项是提存作品使用费，而非版权主管部门的许可证。此外，相对于法定许可而言，强制许可需要有一套复杂的“申请—许可”程序设计以及当