论合伙出资

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1、论合伙出资合伙以经营共同事业为目的，其事业之资本应由各合伙人酿出，资本之酿出称为出资。[1]因此，出资乃合伙人因酿出资本所为之给付。出资是合伙得以成立的物质基础。[2]近年来，在合伙实践中，出资出现了许多新问题，这些问题解决得不好将直接影响到合伙的发展。有鉴于此，本文试图对合伙实践中有关出资的新问题进行一些理论上的探讨，以期对合伙实践有所裨益。　　一、对信用（商誉）、单纯的不作为作为出资的法律思考　　由于出资对合伙经营十分重要，各国法律对合伙人的出资问题都做了规定。《德国民法典）第706条规定：合伙人可以代替物或消费物、非

2、代替物或消费物、劳务出资。按照德国学者的解释，代替物或消费物主要是指金钱，非代替物或非消费物主要是指实物。《意大利民法典》第2247条、第2254条、第2255条规定：合伙人的出资包括财产、劳务、债权。《法国民法典》第1833条规定：合伙人应以金钱或其他财产或其劳务为出资。我国台湾地区民法第667条第2款规定：前项（合伙）出资得为金钱或他物或以劳务代之。美国《统一合伙法》仅规定了合伙人的出资，并未规定合伙人出资的类型，但学者认为，合伙出资应当包括金钱、实物、权利等。[3]在日本，合伙人的出资不限于金钱，不动产、债权、劳务等

3、亦可。[4]我国《民法通则》规定：合伙人可以金钱、实物、劳务和技术出资。《合伙企业法》则规定合伙人可以金钱、实物、土地使用权、知识产权、其他财产权和劳务出资。将《民法通则》和《合伙企业法》加以比较我们会发现，《合伙企业法》将财产权利明确规定为合伙人出资，但对技术未加规定，事实上，技术作为先进生产力的代表，乃是财产权的一种，因此，以技术出资，应当认为并不违反法律规定。　　从各国法律的规定看，金钱、实物、权利、劳务作为合伙人的出资已获得法律的肯定，学者也多持肯定态度。[5]但是，随着交易的发展，合伙出资类型也呈多样化，许多合伙

4、人是以信用（商誉）和单纯的不作为作为出资的，而目前各国法律对以信用（商誉）、单纯的不作为出资并未规定，学者间对信用、单纯不作为能否作为合伙的出资也有分歧。[6]我们认为，从信用、单纯的不作为的性质考虑，两者可以作为合伙的出资。　　（一）信用（商誉）　　信用是指合伙人在社会上的良好声誉。它是一种广义的财富，是一种财产利益。所谓信用出资，是指以合伙人在社会上之名望供合伙利用。例如，在交易上使用其姓名，或对于合伙债务曲其为保证人或者以舌伙人的姓名作为商号（如张小泉剪刀）。合伙人的信用对于合伙来讲虽然不是有形财产，但它却可以给合伙

5、带来潜在的经济利益，它是一种无形财产，完全可以成为合伙的出资。　　在我国台湾地区，司法院的判例对信用作为合伙的出资就持肯定的态度。司法院二五年院字第1579号解释认为：“以自己之名或堂名附人股本于合伙内者，与附设与它合伙人之股内而为隐名合伙者不同，不问其有无执行合伙事务，均为出名合伙人。”[7]同院三六年院解字第3547号解释认为：“院字第2689号解释所谓其他之物，指金钱以外之动产或不动产而言，至以劳务或信用充资本，其计算方法，法律或契约定有标准者，从其所定，其未定有标准者，自应予以估定。”[8]在一定意义上讲，市场经济

6、是信用经济，信用在现代社会和商业活动中是非常重要的，而对于人合因素占主导地位的合伙而言，信用显得很重要，因为合伙不同于公司，法律对合伙的出资数额没有规定最低限度，其对外偿还债务的能力是靠合伙财产和合伙个人财产做担保的，如果信用好，交易成功的概率也就高，可以说，信用的好坏关涉到合伙的命运。既然信用对合伙如此重要，而合伙又是由合伙人组成的，因此，合伙人的信用当然可以作为合伙的出资。　　（二）单纯的不作为　　假设甲经营包子店，一直从事天津“狗不理”包子的加工、制作和销售工作，现乙、丙同甲协商合伙成立饭店，专营“狗不理”包子，那么

7、，甲加入合伙后将不能再从事自己包子店的包子生意，于此情形，甲不再从事自己生意的单纯不作为能否作为新成立的合伙的出资？推而广之，单纯的不作为能否作为合伙的出资？目前，各国法律对单纯的不作为能否作为合伙的出资均未规定，学者对此问题所持的见解也截然不同，有否定说和肯定说之分。否定说认为：合伙人须积极的协力于事业之经营，单纯的不作为仅是消极的不妨害事业之经营，故不得以之为出资。[9]肯定说认为：单纯的不作为，如有财产之价值者应得为出资之标的。[10]我们认为，单纯的不作为能否作为合伙的出资，关键看单纯的不作为的性质。　　所谓不作为

8、，指有所不为而言，即不从事一定行为。包括忍受他人行为或某种状态，例如不为建筑、不为营业竞争、不排泄废水以及承租人容忍出租人为租赁物之修缮。[11]事实上，不作为在民法上分为单纯不作为和容忍不作为，前者是指债务人不为一定的行为，如不为竞业竞争，后者是指对于一定状态，债务人不为一般得为之防卫。例如，承租人容