论被害人的量刑参与——以经验性该当为视角

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1、论被害人的量刑参与——以经验性该当为视角【内容提要】正确认识被害人参与量刑和刑罚该当性之间的关系，对促进量刑公正具有重要意义。经验性该当作为刑罚该当理论之一种，其正义观念依据是社会共同体对犯罪人的可谴责性具有共识性的正义直觉。被害人参与量刑是经验性该当的理性吁求，可证明犯罪人的可谴责性，促成社会共同体正义直觉生成，运用恢复过程实现正义。经验性该当为在量刑实践中正确对待各种被害人因素提供了指导。【关键词】经验性该当共同体正义直觉可谴责性被害人量刑论文代写　　2010年10月1日，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合签发的《关于规范量刑程序若干问题的意见》（以下简

2、称《量刑程序意见》）在全国开始试行。《量刑程序意见》第四条规定，当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见，并说明理由。这意味着我国允许作为当事人的被害人参与量刑活动。但要真正发挥被害人在量刑程序中的作用，必须解决被害人参与量刑的正当性问题。之前，学者大多从程序的角度提出各种支持被害人参与量刑的理由。然则，在实体上被害人参与量刑与刑罚该当性之间关系如何，却鲜有提及。比如，在定罪量刑的时候，被害人的量刑意见真的值得考虑吗？罪行的严重程度是否与被害人的个人特性或主观感受相关？具体点说，假设出于相同犯意的同一犯罪行为，造成完全相同的犯罪结果，是否因为被害人的身份、性别、年龄、财产等特性不同，

3、或者被害人（包括被害人的家属）对犯罪的感受、犯罪人的态度不同而受到不同的惩罚呢？只要不解决被害人参与量刑与刑罚之该当性的关系，被害人参与量刑便可能成为司法不公的遮羞布。⑴正确认识被害人参与量刑和刑罚该当性之间的关系，探讨被害人量刑意见所关涉的各种因素在量刑时需如何予以考虑，这是被害人参与量刑不可回避的问题。一、经验性该当：一项量刑分配原则　　该当性（Desert，Deservedness），又称应得惩罚性，原本指渊源于报应主义论证刑罚均衡的理论，Desert一词的含义就是指应得的奖赏或者惩罚⑵。在刑法的语境中，所谓刑罚该当就是指依据主体行为的性质、严重性程度以及考虑主体的内部素质和外部

4、环境而应得的和相称的奖赏或者惩罚⑶。（一）刑罚该当三种理论界分随着犯罪学以及刑法发展的影响，刑罚该当是否应该作为刑罚分配原则，争议颇大。有人认为刑罚该当过于无情、苛刻，有人认为它不道德，有人认为不切实际等等。对此，美国宾夕法尼亚大学法学院教授（PaulH．Robinson）通过将刑罚该当三分的视角对以上质疑进行了一一回应。依之，刑罚该当区分为三种理论：报复性该当（VengefulDesert）、道义性该当（DeontologicalDesert）和经验性该当（EmpiricalDesert）⑷。报复性该当聚焦于犯罪所造成伤害的程度，认为刑罚应当与犯罪行为所造成的损害相匹配，这是一种同态

5、复仇式的该当。报复性该当从刑罚满足报应正义的角度出发，追求罪与刑的绝对等同。由于报复性该当所强调的罪与刑之绝对等同过于理想化，偏离了社会对正义的理解，因此要付出破坏道德信誉的犯罪控制代价，是一种有限的该当性理论。道义性该当聚焦于犯罪人的可谴责性，认为刑罚应当与犯罪人的可谴责性相匹配，它源于先验的道义观念。道义性该当从刑罚的效用出发，关注犯罪人的可谴责性在当前刑罚连续体中的位序，追求罪与刑的相对等同。道义性该当提出了独立于个体或者共同体的纯粹正义原则，具备了最大限度的道德性和普适性，但由于道义性该当之正义论证过于纯粹和抽象而致该理论不具备可操作性。经验性该当和道义性该当一样，聚焦于犯罪人

6、的可谴责性，但在衡量刑罚时并非依据先验的道义观念而是依靠共同体正义直觉。经验性该当着眼于尽量减少未然之罪，通过对共同体的正义直觉进行经验性总结而得出某一犯罪人的可谴责性在刑罚连续体中的恰当位置，意图通过对犯罪行为施加社会影响来规范社会公众的行为，因此该理论具备控制犯罪功能，有很强的操作性和实效性。这也使得经验性该当蜕变为一项刑罚分配原则并提供刑罚裁量之方法，是一种实用主义的正义理论。（二）经验性该当理论蕴涵经验性该当逻辑体系可归纳为：其一，犯罪是一种错误行为，具有应受谴责性；其二，社会直觉把刑罚视为正义，对可谴责性的评估依赖于社会共同体正义直觉；其三，社会共同体正义直觉根据犯罪人的可谴

7、责性，使其处于适当的等级排序中，科以适当的惩罚。经验性该当较报复性该当、道义性该当，具有以下特点：一是伦理性。经验性该当从整个体系来看，一个非常重要的前提是犯罪人的可谴责性。经验性该当将犯罪视为一种需要在道德上进行否定性评价的错误，任何影响犯罪人道德可谴责性的因素都可以在判断对他进行惩罚时予以考虑。⑸经验性该当以道德作为基础确定罪刑关系，评估惩罚的标准更为宽泛和丰富。二是实用性。经验性该当的核心是惩罚量而不是刑罚方法，根据受谴责的程度在刑罚的序