刑法诉讼司法公正的法律技术与政策(下)

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1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒司法公正的法律技术与政策(下)　　四、本案与视听资料　　本案在一审审理中也使用了多种证据方法，其中包括原告的儿子提供的用手机拍摄的笔录资料，在判决书中此证据被称为“电子文档”，是关于派出所询问原告、被告笔录的所谓“电子文档”。如果按照民事诉讼的证据理论，此证据按照属性可归为《民事诉讼法》第63条所规定的证据种类中的“视听资料”。所谓视听资料，是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。(15)本

2、案中使用手机内置的数码拍摄功能对询问笔录所拍摄的影像，在《民事诉讼法》的证据种类上应当属于典型的视听资料。这也是本案最有争议的证据之一。从判决书的内容来看，对于该视听资料，双方应当是进行了质证。原告出示或引用了该证据来证明是被告撞了原告。判决书中转述了被告对此证据的质疑，指出：“被告对此不予认可，认为讯问笔录的电子文档和誊写材料是复制品，没有原件可供核对，无法确定真实性，且很多内容都不是被告所言;本案是民事案件，公安机关没有权力收集证据，(16)该电子文档和誊写材料不能作为本案认定事实的依据。”不过，法官并没有

3、认同被告对该证据的抗辩，相反，对该视听资料的合法性和证明力予以了认定，但认定该证据和反驳被告的抗辩均没有说明理由。　　随着电子技术的日益普及和生活化，人们日常生活中的事实经常可以使用电子技术手段记录下来，一旦发生纠纷，作为记录事实的证据就越来越多地在诉讼中使用。由于视听资料是利用电子技术所记录的，所以也存在着篡改、伪造的可能性，因此，视听资料在诉讼中的合法性和证明力问题也常常是诉讼中争议的焦点。(17)　　在本案中，手机拍摄笔录的影像之所以重要，原因在于派出所询问原告、被告双方的笔录原件丢失了，如果没有丢失，这

4、一视听资料就没有多大证据价值了。该笔录反映了对原告诉讼请求极为有利的事实，相反则对被告不利。被告在证据抗辩中指出，原件丢失，电子文档无法与原件核对，无法确定其真实性。关于视听资料，在诉讼中经常涉及的问题主要有两个：一是该视听资料的合法性问题;二是该视听资料的证明力问题。这两个问题有时又是联系在一起的，在本案中如果该手机拍摄的内容与原件不符，就属于伪造，该视听资料不具有合法性，也同时涉及证明力的问题。　　关于本案视听资料的证据效力问题，被告对有利于原告的视听资料的抗辩理由是，其无法与原件核对，因为原件已经丢失。这

5、就涉及原件丢失后，其复印件是否具有证据效力的问题。根据最高人民法院《民事证据规定》第49条的规定，如果符合以下情形的可以不出示原件：(1)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的。(2)原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。这也就意味着即使提供复制件，其复制件也具有证据效力。笔者推测，在庭审中当原告出示手机拍摄资料时，被告提出了要求原告出示其原件的证据抗辩主张，但显然，本案法官没有接受被告的这一证据抗辩。这也是符合最高人民法院的有关规定的，只是应当注意的是，最

6、高人民法院的规定是将是否出示原件的判断权交给了法院或法官，即法院或法官可以自由裁量当事人是否应当出示原件，但这并不意味着法院可以任意裁量，法院的裁量仍须符合经验法则和法理。在被告质疑原件丢失事出蹊跷时，法官应该具有裁量的情理根据，即对不出示原件，认可复制件有一个合理的解释。根据最高人民法院《民事证据规定》第49条第2项的规定，虽然原件不复存在，但有证据证明复印件、复制件、复制品与原件、原物一致的，也可以不出示原件。在本案中能够证明此事实的应该有两个证人：一是原告的儿子，一是当场询问当事人，并制作询问笔录的民警沈

7、某。从证明力来看，原告的儿子如果作为证人作证，其证明力相对低一些，而民警沈某作证的证明力要高一些。如果该证人出庭作证并接受质证，即使没有原件，也有可能确定该视听资料的证据效力，但遗憾的是本案中并没有这样做。　　在审查认定证据效力时，最高人民法院《民事证据规定》第65条规定，审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定，其中与本案举证有关的事项有：证据是否是原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符;证据的内容是否真实。其第69条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：一是存有疑点的视听资料，一是无法与

8、原件、原物核对的复印件、复制品。从本案的情形来看，由于没有证人出庭作证证明原告指控被告撞伤自己的事实，实际上该视听资料成了独立证明此事实的证据，在这种情况下是否认可该证据的证明力是非常关键的。该视听资料的证明力能否成立，又与被告对此证据的抗辩理由是否成立有直接的关系。从媒体提供的信息来看，原告的儿子，即用手机拍照的人也是警察，从利害关系的角度看自然会影响视听资料的证明力。派出所保存的笔