精神损害赔偿绝非侵权法所独有

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1、精神损害赔偿绝非侵权法所独有关键词:违约侵权精神损害赔偿类型化内容提要:我国的司法实务和通说,只承认侵权场合的精神损害赔偿,而否定违约场合可以成立精神损害赔偿,并提出了种种理由。可这些理由均不成立或说服力不足,在旅游、观看演出等以旅游者、观众等权利人获得精神享受（愉悦）为权利内容的合同场合,必须成立精神损害赔偿责任。在产妇到医院生产、婚庆典礼、拍摄结婚照、洗印照片等合同场合,亦应承认违约的精神损害赔偿。我国的司法实务在处理医疗事故、美容美体、损害人格物（对受害人有特别精神价值的物品）等案件时，基

2、本上都适用侵权法的规定，裁判行为人承担侵权责任，而非违约责任，即不适用《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第107条以下关于违约责任的规定，以及第122条关于责任竞合的规定。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称为《侵权责任法》）第16条、第54条以下的规定，在表面上似乎加强了这样处理的根据。在医疗事故、美容美体、损害人格物等案件中，我国司法机关之所以不援用《合同法》关于违约责任的规定，而适用有关侵权责任的规定，原因之一是这些案件包含精神损害赔偿，而我国民法的主流学说反对违约责任含有

3、精神损害赔偿。[1]如此，采用违约责任制度处理医疗事故、美容美体、损害人格物等案件，精神损害的抚慰问题将无法获得解决，即使允许受害人另案起诉，也会大大增加成本，得不偿失;而裁判行为人承担侵权责任则可将财产损失和精神损害一并解决，既保护了受害人的合法权益，又降低了成本。为简化行文，本文将反对若干违约行为场合成立精神损害赔偿的观点称为否定说。如此看来，在医疗事故、美容美体、损害人格物等案件中，要树立违约责任与侵权责任竞合的模式，必须首先驳倒否定说，确立若干违约场合成立精神损害赔偿的观点。笔者虽然曾经

4、撰写过《论违约的精神损害赔偿》，[2]对此有所说明，但在全面性、周延性、详细性和深刻性等方面仍嫌不够;加之否定说的论者继续坚持既有的观点，又提出了新的理由，确有必要再进一步反驳否定说的理由，树立若干违约场合成立精神损害赔偿的观点。本文即为此而作，也就教于大家。否定说的第一条理由是，违约责任和侵权责任的区别之一在于是否能够对精神损害提供补救。只有侵权法才能对精神损害提供补救，而合同法对因违约行为造成的精神损害，原则上是不提供补救的，除非当事人在合同中约定了精神损害赔偿。[3]对此，笔者反驳如下:如

5、果否定说的上述断语是对某些立法例的规定所作的描述，完全可以理解;如果是站在立法论的立场发表意见，则不尽妥当。因为固有的法律并非应有的法律，随着社会的发展，法律可能会有变化。例如，惩罚性损害赔偿在古典合同法上难觅其踪迹，可是在美国若干个州的合同法上于20世纪却成了事实[4]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］7号）也予以了承认第8条、第9条）。违约场合的精神损害赔偿，也存在着现代合同法应否承认的问题。换言之，精神损害赔偿，是交由侵权行为法解决，还是

6、允许合同法适当管辖，属于立法问题。承认与否，不宜取决于合同法的过去，而应当考察如今的社会、经济和伦理有无关于合同法设置精神损害赔偿制度的本质要求。当下社会、经济和伦理的情形和要求是什么呢?在旅游合同、观看演出的合同中，旅游者权利的内容就是获得精神享受（愉悦），旅行社等义务人违反义务的确造成了旅游者的精神损害，应当成立精神损害赔偿责任。产妇到医院生产、婚庆典礼、拍摄结婚照、洗印照片等合同场合，医院、婚庆公司、摄影公司、照片洗印公司等违反义务，如导致婴儿遗失、婚礼砸锅、结婚照歪曲了形象或照片及底版遗

7、失、洗印照片的底版损毁或遗失等，导致产妇、新郎新娘等痛苦异常，不裁判精神损害赔偿，实在不合情理。此其一。即使是既有的合同法，也有承认精神损害赔偿的例证。在英美法系，运送乘客者、旅馆主人、假日旅游的经营者、婚丧礼的承办者违反合同，致相对人以精神痛苦，或其违约是放纵的、鲁莽的，致相对人以精神损害，可以裁判精神损害赔偿。[5]在Sullivanv．O’Connor案中，针对一位外科医生给患者做的鼻子整容手术致使她的鼻子更丑，不得已做的第二次手术带给她了疼痛和痛苦的事实，马萨诸塞州最高法院判予患者获得因

8、疼痛、痛苦及精神苦恼而发生的损害赔偿。[6]有的法院考虑合同的性质，在违约行为特别可能导致严重的精神痛苦时，作出准予精神损害赔偿的判决。有的法院则考虑违约的性质，并且在违约行为具有可非难性时（可能因此而构成侵权行为），或导致了身体伤害时，就精神痛苦判予赔偿。[7]在法国，民法长期不愿意承认对精神损害准以金钱赔偿，有些学者至今仍然坚持在违约诉讼中仅仅赔偿财产损失。但是现在，法国民法已经允许对违约造成的精神损害予以金钱赔偿，并且其适用范围比英美的普通法允许的还要广泛。例如，在普通法上，承运人违约酿成