试论公务员的“不服从”

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1、试论公务员的“不服从”摘要：公务员法确立了公务员对上级违法的决定和命令的不服从，具有及其重大的现实意义和历史意义。现代法治国家的公务员与国家是一种职务的委托关系。上下级之间是一种是法律意义上的领导与服从关系。而不是人身依附关系。另一方面，宪法规定，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。因此，即使是公务员有服从上级的义务，也必须是在法治原则、依法行政原则的前提之下，公务员服从上级的义务不应当是绝对的。本文试从“不服从”的历史演进，不服从“违法命令和决定”的范围，公务员对违法命令不服从制度的建立来诠释。关键词：公务员违法命令不服从合法性公平正义中图

2、分类号：D92文献标识码.•A文章编号：1003-9082(2015)11-0316-01一、“不服从”的历史演进英国是公务员制度的“发源地”。1870年6月，英国政府以法令形式正式确立了公开竞争的考试制度，标志着英国公务员制度的产生。英国成为了资本主义世界第一个推行公务员制度的国家。我国的公务员制度是推行社会主义市场经济与政治体制自我发展和完善的产物。社会主义市场经济呼唤公务员制度，两者之间有着极为密切的因果关系。1.公务员制度发展的历史进程1.1准备阶段（1984〜1986）:主要是调查研究和起草条例。1.2决策阶段（1987〜1988）:党的十三大正式宣

3、布，我国将建立和推行中国特色的公务员制度。1.3试点阶段（1989〜1993.9）:组织六部、两市作为推行公务员制度的试点，公布并实施《国家公务员暂行条例》。1.4推行与发展阶段（1993.10〜2005.12）:完成国家行政机关干部向公务员过渡并完成了身份的转变，制定并实施公务员法和各项细则，转变政府职能和精简行政机构与人员。1.5依法管理阶段（2006.1.1〜现在）：我国《公务员法》于2006年1月1日颁布施行，公务员管理步入依法管理阶段。[1]二、不服从“违法命令和决定”的范围公务员独立并且健全的判断是正确执行命令的需要。而正确的判断违法命令与决定也是

4、正确行使“不服从”这一权利的前提。对上级的决定和命令合法性的审查一般意义上应从三个方面进行分析：1.主体是否违法。即决定和命令的发布者不具备法定的资格，主要表现为没有法定职权和超越法定职权发布决定或命令。如果上级无权或越权发布，则该决定或命令必然违法。2.依据是否违法。即上级的决定和命令必须依据法律作出，超越法律，没有法律依据作出的决定和命令都是不被法律所允许的，这是依法行政，维护法制统一性、权威性所必须的。3.程序是否违法。实体与程序并重己成为现代法治的基本要求，机关在日常公务活动中都要遵循严格的法定程序，唯此才能保证公务活动的公正与高效。上级的决定和命令只

5、要符合上述三项中的一项，就可以判定为违法，下级公务员就应当依据《公务员法》第五十四条的规定不予执行。[2]三、公务员对违法命令不服从制度的建立服从上级命令是作为一个公务员所必须执行的宪法义务，而如果上级的命令属于违法命令，则公务员有权利去不服从。但同时也应该制定相关制度来规范公务员的不服从上级命令行为，不然，会出现下级经常以违反命令为理由而不服从上级的命令，从而破坏国家行政机关中上下级权利的平衡，也破坏了机关与公务员间的稳定性，同时也不利于贯彻与实施国家的法律法规，维护社会正常秩序，实现依法行政。在我国建立公务员对违法命令不服从的制度，可以从以下五个方向上进行

6、考虑：1.在立法上明确公务员有对违法命令不服从的权利我国在1993年8月14日发布《公务员暂行条例》条例中规定公务员有“忠于职守，勤奋工作，尽职尽责，服从命令”的义务，有“提出申诉和控告”的权利，同时规定公务员不得有“对抗上级决议和命令”的行为。在条例中，对于上级违法命令下级公务员是否有权不服从并不明确。国外的立法却有对此的相关规定，如法国《公务员总章程》规定“每个公务员必须贯彻执行上级的命令和指示，如果该命令危害国家利益，下级公务员可以拒绝执行”[3]。1.明确规定公务员对上级违法命令不服从的范围虽说公务员有权审查上级的命令，但是这种审查应当具有严格的依据和

7、标准，第一，上级命令直接违背了宪法和法律有关规定的;第二，执行上级命令将导致犯罪行为的;第三，对于不服从法定资格的上级做出的命令;第四，对于不符法定程序的上级命令;第五，对于超越职权的上级命令;第六，对于滥用职权的上级命令;以上五点公务员都可以不服从。但是，判定是否违法还要具有一定的界线，这种鉴定是普通公务员无权断定的。[4]1.明确规定公务员对上级违法命令不服从的程序命令的不服从应该严格依照法定程序来进行。2.应明确公务员不服从上级命令的法律责任公务员通过正当程序向上级提出书面意见，上级答复要求执行的命令，公务员所执行的命令，其一切的法律责任都必须由上级来承

8、担，公务员自身不需承担任何责任;但如果