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1、复习•1、商法的基本原则有哪些？•2、何为商事法律关系？P29•甲、乙为具有民事行为能力的人，为投资经营预设立一家企业。经商议，他们认为，只要法律没有禁止，就可以设立任何形式的企业组织。于是，他们就向工商行政主管部门申请设立一家无限公司。登记机关工作人员告诉他们，只能设立有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、个人独资企业或作为个体工商户从事经营。对此，甲、乙非常不解，认为登记机关侵害了其经营自由权。请对此予以评析。第二章商主体•在传统商法中一般将商主体称为商人。商人在商法体系中处于极其重要的地位。不过，各国商主体的立法差异较大。我国目前尚无基于法律规定的商主体

2、的定义。第一节概述一、商主体的概念与特征•（一）商主体的概念–商主体，也称为商事主体或者商人，是商法的基本概念。–商法学界一般认为，商主体是以营利为目的，以从事营利性活动为职业，并承受商事权利和义务的个人和组织。（二）商主体的基本特征•１、职业性–指专以从事某种活动作为谋生的手段。Ø某单位更新设备时，卖掉淘汰的旧式电脑Ø农民将多余的蔬菜在集市上卖出２、营业性•营业是指以谋取利益为目的，公开和反复地从事同一性质的经营。３、技能性•技能是指从事某种活动所具备的知识、信息、经验、技术和能力。•《美国统一商法典〉第2-104条规定：“商人”指从事这种或那种货物交易的人

3、在其从业中，显示出他具有实践或交易所涉货物所特别要求的知识或技能；或者其所雇佣的代理人或经纪人或其他具有类似从业知识或技能的中介也表现出上述知识或技能。•原告为粮食买卖商，被告是种谷物的农场主。原告和被告通过电话协商决定被告向原告出售一万蒲式耳小麦，价格为每蒲式耳2.80美元。根据商业习惯，原告便将在电话里的协议写成备忘录转告被告，以确认此买卖。•但事隔不久，小麦价格上涨，被告以没有书面合同否认此买卖。原告认为被告毁约，诉诸法院，请求赔偿损失。根据《美国统一法典》的规定，价金在500美元以上的买卖必须订立书面合同。法典又规定商人之间的买卖只要有类似备忘录的文件

4、就算成立，不必当事人签字。如不是商人则要有正式的书面合同。•8堪社斯最高法院认为，被告农场主对小麦虽具有一定的知识，但他不是以买卖小麦为业的买卖商，没有买卖小麦的专门技能，因此买卖合同的形式要件不具备，合同未成立。4、公开性•公开是指向社会公众提供商品或服务。–各国商事登记制度均规定有商主体的设立条件，并通过商事主体登记和公示制度，以便于公众识别，并妥善保护交易相对人的利益。5、独立名义•商人系为自己的利益并以自己的名义从事营业。–公司雇员、公司高管或者法定代表人士为了工资而参与经营的，商事经营是以商人的名义实施，行为后果归属于商人。6、拟制性•商主体法律形态

5、属于人工制品，来源于法律拟制。•它表现为投资者不以自己的名义从事商行为，而是由法律赋予其一个拟制的资格或身份，从事商行为。商事能力•P33•商事能力是商主体依法从事商行为，并由此而承担法律上的权利义务的行为能力，它表明商主体在商法上的特殊资格地位。•商事能力是一种依附于民事能力之上的能力，即具备商事能力者一般应以具备民事能力为前提。但具备民事能力并必然具备商事能力。•商事能力以法律授权为前提，商事权利能力和商事行为能力皆以法律授权范围为限，并以授权起止为权利存续期限。二、商主体的分类• 在不同历史时期、不同法系以及同一法系的不同国家，商主体的表现形态多有区别。

6、•1．按照商主体的组织形态，商主体可以分为商个人、商法人与商合伙。商个人•由一个人投资设立的商事组织。如：个体工商户、个人独资企业。商法人•是指依法成立的，专门从事商事营业的法人组织，主要是公司。商合伙•指2人以上组成的不具备法人资格的合伙组织。• 2．按商主体的存在形式是个人还是组织体，商主体可以分为商个人和商事企业。商事企业又可以分为公司和非公司企业。• 3、 依照经营的种类，商主体可以分为制造商、加工承揽商、销售商、供应商、租赁商、运输仓储商、旅游服务商、金融证券商、信托商、保险商、代理商、行纪商、居间商等•4、依照经营者的法律状态和事实状态，分为固

7、定商人、拟制商人及表见商人。固定商人8•是指以营利为目的，有计划地、反复连续地从事商法规定的特定商行为的商人。拟制商人•是指本身仅是小商人甚至不从事商行为，但如果已经在商事登记簿上登记注册并且正在从事经营活动，鉴于登记的效力而被视为商人。表见商人•是指虽不是商人，但以商人面目出现以第三人发生交易，商法视其为商人情形。法律确定表见商人的目的在于保护善意第三人的利益，并维护交易的安全。•5、以其是否以注册登记为要件，分为法定商人、注册商人和任意商人。法定商人•指从事法定的特定商行为的商人。–《法国商法典》规定，商行为包括商事买卖、加工制造、银行、保险、海陆运输、

8、行纪与仓储、代理与居间、出版与艺术品交