当代德国行政法的法律渊源

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1、当代德国行政法的法律渊源当代德国的行政法，其范围和数目已经达到相当宽广和繁多的程度，就是说，由性质和形态各异的、为数众多的法律规范构成了基本上是内在协调的德国行政法。在探究德国行政法的法律渊源的内涵时，德国的行政法学家们在其各自的论作中却有不同的解释，从不同的角度得出不同的定义。但是，从法理上分析，大都以为“实在法的识别标志”即为法律渊源（注：参阅〔德〕HartmutMaurer，AllgemeinesVerutMaurer，‘AllgemeinesVerünchen1997.S.60-61.）。　　（三）法规命令　　在德国行政法的法律渊源中，包括大量的法规命令。这

2、是指包括政府、部长在内的行政机关颁布的法律规范。法规命令在内容和效力方面和正式法律没有区别，只不过是制定机关的不同。行政机关制定的法规命令和议会制定的正式法律的效力相同，并没有违反三权分立的原则，由于行政机关是根据议会的授权立法而制定法规命令的。行政机关必须严格遵守联邦基本法第80条第1项的规定，制定和颁布法规命令，就是说，联邦政府、联邦部长或州政府可由法律授权颁布法规命令，对此，法律必须规定授权内容、目的和范围。在颁布的法规命令中应当指明其法律依据。由此可见，行政机关制定和颁布法规命令的行为并没有破坏议会立法权。行政机关只有通过议会授权在法律确定的范围和框架之内，

3、对于某类或某项具体事宜制定规则，按照议会确立的方式制定法规命令；同时，议会有权按照法律优先的原则通过正式法律废除或变更行政机关颁布的法规命令。　　从本质上分析，法规命令的制定既是法律的制定即为立法，又是法律的执行即为执法，是属于立法和行政的交互领域。由于，这一方面是行政机关的授权立法行为，另一方面又是为贯彻和执行法律，适应行政治理某些领域的需要而制定的具体的法规命令。　　（四）规章　　在德国行政法的法律渊源中，规章是指公法法人为治理自身内部事务而制定的法律规范。所谓公法法人主要是指县、乡镇（联合乡镇），以及大学、产业和贸易协会、社会保险机构、广播设施、医师协会等。显

4、然，规章是由除国家立法机关、国家行政机关之外的、属于国家成员的组织制定的。　　在众多的规章中，最重要的是乡镇规章。依据联邦基本法第28条第2项有关保障地方自治权的规定，必须保障各市、乡镇有权在法律范围内自行负责处理各地方性事务；联合乡镇在其法定任务的范围内，依照法律规定也享有自治权。据此，乡镇有权就有关税收、乡镇设施的使用、具体建设规划，以及环境保护和垃圾清理诸方面，制定相应的规章。由直接选举产生的乡镇代表大会有权制定规章。在此应当明确，制定规章不需要任何法律的授权，而是一种自治的立法行为，规章是乡镇自治的重要组成部分。规章的效力范围只限于乡镇自治事务的范围之内。此

5、外，上述有关社团机构、协会等职业团体制定的规章，是属于职业治理方面的规章。　　二　习惯法渊源　　习惯法是德国行政法的渊源之一。习惯法在其内容上必须具有确定性，这是其作为法的有效性的必要条件。习惯法的存在及其有效性是建立在习惯和法律信任的基础之上的，否则习惯法没有任何存在的实际意义。在作为典型的大陆法系的德国司法实践中，习惯法的存在及其有效性也往往体现在法官的认可。例如，在审理疑义的案件中，对一方当事人有利的习惯是否能够得到法院（法官）的认可，则成为关键性的条件。　　在德国，地方惯例也是习惯法的一种非凡表现形式。地方惯例是在正当法人的内部长期逐渐地发展起来的习惯法。地

6、方惯例正是正当法人为治理自身内部事务而制定的规章在习惯法上的对应物。　　必须明确，习惯法在行政法的渊源中是处于次要地位。这是由于，一方面在实践中具有比较完善和全面的各种成文法的存在；另一方面，现代社会是多元化的社会，其特征之一就是各种关系的不断变化，并不是很需要经过较长时间才能逐渐形成的、和法律相一致的习惯法。习惯法的功能主要体现在成文法缺位时，或是成文法规定的不完善时，而得以发生。　　三　行政法的一般原则　　（一）行政法的一般原则的法律基础。行政法的一般原则并不是一种独立的法律渊源，它主要是通过司法判决和学理上发展起来的不成文的一般原则，是一种通过学理非凡是司法实

7、践（裁判）予以具体化，不断形成的规则。例如，对违法的授益行政行为的撤销判决中，体现出一般行政的原则的适用。按照过往传统性的法律原则，违法的授益行政行为按照规定随时可以撤销，但是自20世纪50年代中期以来，改变了这种司法状况，即脱离了以前的法律观念，对撤销授益行政行为进行严格限制（注：参阅〔德〕HartmutMaurer，‘AllgemeinesVerutMaurer，‘AllgemeinesVerünclen，1997.S.69.）。　　行政法的一般原则的法律基础主要包括以下方面：1.从传统观念熟悉，行政法的一般原则被视为一种习惯法。2.一般以为，诸多行政法的一