力拓“贿赂链”反思

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1、力拓“贿赂链”反思2009年7月5日，澳大利亚力拓公司上海办事处的胡士泰等4名力拓雇员因涉嫌“窃取中国国家机密“被上海市国家安全局刑拘。7月11日，上海市检察机关对胡士泰等4人作出批捕决定，指控他们涉嫌“侵犯商业秘密罪”。该事件引发了中国钢铁行业与力拓公司以及中澳政府双方的高度关注，成为国内媒体关注的焦点。如何对“力拓案”涉案人员行为定性、如何由此事件透视中国经济安全的隐患并采取应对措施、以及力拓案的处理对于中国外商投资环境的影响，已成为当今公众关心的热点问题。国家机密？商业秘密？在“力拓案”中，首当其冲的关注焦点，是涉案人员的行为属于“侵

2、犯商业秘密”还是“窃取国家机密”。可以说，定性的关键点在于对“商业秘密”和“国家机密”如何界定。根据我国《刑法》、《最高人民法院关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》、《保守国家秘密法》以及《保守国家秘密法实施办法》等相关法律的规定，国家秘密指的是“关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项”，其中包括“国民经济和社会发展中的秘密事项”和“削弱国家的经济、科技实力的事项”。在“力拓案”中，中方机密遭窃，让力拓摸清了中国钢铁业的谈判底线，陷于全面被动。据测算

3、显示，自2002年铁矿石价格飘升以来，中方为此累计多支付7000多亿元。由于钢铁产业是国民经济的支柱产业，中国钢铁工业协会和一些大型国有钢企，都可能对相关信息进行定密，与铁矿石价格谈判相关的信息因而可能被列为“国家秘密”的范围。主张对力拓案以涉及国家秘密为由查办的观点，法律依据即在于此。但应当注意的是，“力拓案”中的铁矿石价格谈判是商业谈判，即使由中钢协牵头，其本质上仍是企业行为。而上述有关国家机密的规定均有严格的主体限制，例如《保守国家秘密法》第10条、第11条的规定，在中国具有定密权限的主体包括“各级国家机关、单位”，而“单位”的范围难

4、以确定，导致国家秘密和商业秘密之间界限难分。如果将“力拓案”定性为“国家秘密”，执法的“不确定性”可能成为外界对中国法治环境异议的例证。另一方面，对于商业谈判中出现的利用不正当手段拉拢对方内部人员、刺探窃取商业秘密等情况，现行法律上已有更为合适的途径，如《刑法》第219条规定的“侵犯商业秘密罪”，以及《刑法》有关商业贿赂犯罪的规定，这也是世界上较为通行的做法。因此，本案不宜定性为窃取国家秘密。根据《刑法》第219条的规定，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。商业秘密

5、，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据相关报道，“力拓案”中胡士泰等人涉嫌刺探窃取的信息是中国主要钢铁企业的财务情况、生产成本、行业平均毛利、设备运行情况、国家政策动向等。其中较为关键的是与铁矿石价格谈判直接有关的相关钢企的米购计划、原料库存、生产安排等数据，以及中国钢铁工业协会牵头组织的议价团队的谈判策略、筹码等信息。这些信息与其说是“国家秘密”，不如说其更符合“经营秘密”的特征。因此，有关部门将对胡士泰等人的指控从“窃取国家机密”变更为“侵犯商业秘密”的做法既符合法律规定

6、，也合乎各个国家的通行做法。洋贿赂”缘何频发中国?透过对“力拓案”本身的分析，更要注意的是，这一事件或许只是长期以来法律不健全酿成危机的一次爆发，隐身其后的是更大的经济安全漏洞。从2003年昆明“沃尔玛案”、2004年“朗讯案”、2005年“德普案”、2006年“IBM案”、2007年“家乐福案”、2008年“西门子案”，再到如今的“力拓案”，跨国公司屡次在华爆出“贿赂门”。国内民间经济分析机构安邦集团公布的一份研宄报告显示：中国在10年内至少调查了50万件腐败事件，其中64%与国际贸易和外商有关。涉外商业贿赂大大破坏了国际经济交往中的公平

7、竞争秩序，严重损害了本国企业利益和经济的发展，甚至贿赂通过转移而侵害了消费者的利益。中国成为“洋贿赂”滋生的热土，固然有其他方面的原因，但有关法律的缺失也是不争的事实。1996年通过的《联合国反对国际商业交易中的贪污贿赂行为宣言》指出：“反对国际商业贿赂是改善国际商业环境的基本因素，应制定详尽而明确的法律，具体界定商业贿赂的范围，并给予严厉的刑事处罚和经济制裁。”我国1993年通过的《反不正当竞争法》、1997年修订的《刑法》以及其他部门法中的零散条文虽然包含了有关商业贿赂的规定，但分散而非专门详细的界定、受贿主体的范围局限以及缺乏海外反腐

8、败规定等方面的缺陷，使制订一部专门立法显得尤为必要。世界各主要发达国家在这方面的立法俯首皆是。德国的《反不正当竞争法》在世界上最早对包括跨国公司腐败在内的商业贿赂行为做出惩罚规定