审判方式改革中的民事证据立法问题探讨（下）

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1、审判方式改革中的民事证据立法问题探讨（下）六、必须建立证人出庭作证的制度　　证人证言是我国民诉法所规定的一种证据形式，也是民事诉讼中经常采用的证据形式。而所谓证人证言，是指根据法院的传唤而出庭作证的证人在法庭上所作的能够证明案件情况的口头陈述。换言之，只有当证人在法庭上所作的能够证明案件情况的口头陈述，并经法庭当庭笔录固定后才能被确认为证人证言。[20]根据《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”然而实践中，证人出庭率很低，许多当事人只是在法庭上提出书面证言，或者

2、由提交书面证言的一方提请审判长宣读之后，由双方各自提出自己对该证言的看法和理解。我认为，在证人不能出庭作证、仅仅只是由一方当事人向法庭提供书面证言的情况下，该证言并不符合证人证言的应有性质和特点。因为，证人证言必须当庭陈述，而仅仅由一方向法庭提供书面证言，根本无法判断该证言的真伪是否确实、是否由某证人所作以及该证人是在何种情况下提供了该书面材料。尤其是因证人不出庭，对方当事人无法就该书面材料进行对质，更不能就证人提供的证言向证人提出询问，因此，很难确定证人证言的准确性和可靠性，甚至不排除有伪造证人证言的

3、可能。这样的证人证言是不应作为证据采纳的。　　证人出庭作证率低的状况不仅影响到了证人证言的运用及采纳，更重要的是对我国当前进行的民事审判方式的改革形成了极大障碍。可以说，证人出庭率低的问题不能解决，民事审判方式改革是很难取得应有效果的。其原因在于：　　第一，审判方式改革的重要措施之一是落实公开审判，当事人应当在法庭上充分摆事实、讲道理。审理活动都要完全公开化。如果证人不出庭，当事人不能当庭对证人进行发问和质证，更不可能在此基础上对证人的证言展开充分的辩论，公开审判不能起到应有的作用。特别是在大多数民事经

4、济案件中，证人证言是证明案件事实最重要的证据之一，如果证人不能出庭作证，双方对事实的辩论将会缺乏可靠的依据甚至是无的放矢，公开审判的功能因此会大打折扣。　　第二，审判方式改革的一项重要环节是在公开审判中加强质证的作用，从而保障司法的公正。《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”当事人对证人进行发问和质询的权利是其依法享有的重要的诉讼权利。如果证人不能出庭，质证措施的作用就很难得到充分的发挥。各种伪证、假证不能当庭得到及时揭露，程序正义和裁判公正也很难得到完全的保障。　　

5、第三，证人出庭率低必然会促使法官被迫进行依职权调查、取证的工作。因为在证人不出庭的情况下，仅凭一纸在庭外形成的证言，很难判断其内容的真实性，因为书面证言是难免会出现虚构、篡改的现象的。如果法官不能仅仅凭没有质证的证人证言作为定案的依据，那么他必然会在一方提供书面证言后，因证人没有出庭，而在庭外对该证言加以查证。法官依职权所从事的调查活动不仅因此而难以减少，更会为司法腐败提供机会。法官在庭外的调查难免会形成暗箱操作，甚至与当事人一方合作对付另一方当事人。还要看到，由于证人不出庭，不利于提高全民的法律素质与

6、法律意识，鼓励人们走上法庭和各种违法行为作斗争。　　造成证人出庭率低的原因是多方面的，例如对证人出庭作证缺乏可靠的安全保障和提供适当的经济补偿。尤其是许多公民作证意识淡薄，害怕涉及官司惹麻烦，多一事不如少一事，因此不愿意出庭作证。[21]也有一些证人因害伯报复而不愿意出庭作证。[22]我认为，当前完善证人证言制度急需解决如下问题：　　第一，明确规定出庭作证是证人对国家应尽的义务。既然证人出庭是对国家应尽的义务，因此对拒绝作证的行为必须规定相应的强制措施。证人出庭作证并保证不作伪证，绝不是单纯为了帮助一方

7、当事人打赢官司（即使是当事人的一方聘请的证人也不完全是为了该当事人的利益而出庭作证）。证人出庭作证主要是为了帮助法院调查事实、查明真相，从而作出公正的裁判。所以，证人出庭作证，是对国家所负的一项义务。任何公民都负有这种义务，如果证人拒绝出庭作证，应当以国家强制力保证证人出庭作证。一方面，在法律上应当规定，如果证人不出庭作证，其证言不能作为定案依据被采纳；另一方面，对拒绝出庭作证的证人，法院有权加以罚款。如果因其无理拒不出庭而造成案件审理的迟延，法院还有权责令其赔偿损失。　　对于拒绝出庭作证的证人，能否采

8、用拘传、拘留的办法？对此，学术界有很大争议。有人认为证人主要是害怕报复，采用拘传可能会打消遭到报复的担忧，减轻其出庭作证的心理负担，反而有利于对证人的保护。但我们认为，民事案件毕竟涉及的是当事人的民事争议，对证人不出庭作证采取拘传、拘留的措施，实际是对公民的人身进行了强制，已具有了严厉惩罚和判裁的色彩。加之目前证人不出庭的原因很多，拒绝出庭行为与故意妨害民事诉讼的行为也有着本质的区别。因此，对未出庭作证的证人采取拘传、拘留未免过于严厉，而且