2010司考法理学7页纸搞定

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1、专题二法理学——杜洪波谨祝广大学员司考顺利过关考点1:法的概念的争议1.实证主义:法和道德在本质上没有必然联系;主要包括分析法学派(权威制定是首要要素)和社会法学派(社会实效是首要要素);研究“实际是这样的法”;认为“恶法亦法”2.非实证主义:法与道德有本质上的必然联系;主要包括自然法学派(内容正确是唯一要素)和综合法学派;研究“应该是这样的法”;认为“恶法非法”考点2:马克思主义关于法的本质的基本观点1.法的正式性:国家制定和认可并由国家强制力保障实施。2.法的阶级性:统治阶级意志的体现;一定程度上也反映被统治阶级的某些要

2、求。3.物质制约性:最深层次的本质;是马克思主义与其他学派的根本区别。4.法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会物质条件之间的对立统一关系之中。考点3:法的特征1.调整人的行为的社会规范;“不能因思想绞死任何人”“法律不问琐碎之事”2.公共权力机构制定或认可;“依照交易习惯”类规定,属于法的默示认可。3.普遍性:(1)普遍有效性;(2)普遍平等对待;(3)普遍一致(法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向)。4.以权利义务为内容:近代法治,强调权利本位。5.以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现6.具有可诉性:可以作

3、为起诉、辩护和审理的依据考点4:法的作用1.指引自己:规范指引包括确定的指引(设定义务)和不确定的指引(授予权利);2.评价他人;3.预测对方;4.强制违法犯罪人;5.教育一般人。考点5:法的局限性1.自身的限制:(1)语言有一定模糊性,因此,必须进行法律解释;(2)调整范围有限,因此必须综合运用法律、道德和政策等多种手段2.外在的限制:(1)不可能脱离社会,即便超前,也不能创造出社会;(2)立法者、执法者的素质对法律也有限制,因此,必须加强社会主义法治理念教育考点6:法与秩序1.法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立

4、,秩序是法的基本价值。2.秩序是法的其他价值的基础。3.秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。秩序难以涉及社会生活的实质,需要接受正义、自由的规制forthequalityofreviewsandreview.Article26threview(a)theCCRAcompliance,whethercopiesofchecks;(B)whetherdoubleinvestigation;(C)submissionofprogramcompliance,investigationorexaminationofwheth

5、erviewsareclear;(D)theborrower,guarantorloans考点7:法与自由1.法律最本质的价值和最高价值是“自由”。“法典就是人民自由的圣经”。2.自由衡量国家的法律是否是“真正的法律”;但自由内在的需要限制。(“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时,才成为真正的法律。哪里法律成为实际的法律,即成为自由的存在,哪里法律就成为人的实际的自由存在。”)3.自由体现了人性最深刻的需要。考点8:法与正义1.正义是法的基本价值。2.正义是法的评价体系。3.正义也极大地推动着法律的进化。

6、考点9:法的价值冲突及其解决1.价值位阶。一般而言,自由﹥正义﹥秩序2.个案平衡。综合考虑具体情况,予以平衡。例如“行使权利时,不得危害他人权利”。3.比例原则。“必要限度”“合理补偿”类规定考点10:法律规则的逻辑结构1.三大逻辑结构:假定条件(主要包括行为条件和主体条件)+行为模式(“可为、勿为和应为”)+法律后果(合法后果和违法后果)2.三大逻辑结构在法律规则上缺一不可;但在法律条文中,上述结构则可省略。考点11:法律规则与语言1.一切法律规范都必须以“法律语句”表达出来,具有语言依赖性。2.法律规则是通过特定语句表达

7、的;法律人适用法律解决具体案件时适用的是语句所表达的意义。(宪法第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽滂和诬告陷害。”)3.表达法律规则的往往是规范语句。(例如“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”;“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”;“送养人不得以送养子女为由违反计划生育的规定再生育子女”;“当事人协商一致,可以变更合同”。)4.表述法律规则的还可能是陈述语句表达。(例如民法通则第15条规定:“公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住

8、地与住所不一致的,经常居住地视为住所。”该语句不仅仅描述事实,还可以改写为法律命令。)考点12:法律规则与法律条文的区别1.一个完整的法律规则由数个法律条文来表述;2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述;3.一个条文表述不同的法律规则或其要素;4.法律条文仅规定法律规则

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