建构刑事和解制度的基本思路

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1、建构刑事和解制度的基本思路【摘要】检察机关关于刑事和解的实践并没有突破刑法第37条的授权和刑诉法第142条的规定。基于实现公正的需要及检察官“法律监督者”的角色定位，检察机关有义务组织、主导、推动刑事和解实践，并在犯罪嫌疑人要求或同意时主持和解。审查起诉阶段“协商”程序的建立，可考虑将讯问犯罪嫌疑人，询问被害人，听取辩护人、诉讼代理人意见三个环节同时进行，使该程序兼具核实案情与当事方协商的功能。【关键词】法律依据；角色定位；和解模式；制度构建【正文】一、刑事和解出现的合理性和必然性犯罪是各种社会矛盾和消极因素的综合反映。以确定和解决犯罪、刑事责任、刑罚为内容

2、的刑事法律制度，其根本任务在于解决矛盾，化解冲突，藉此维护和实现国家的长治久安。随着构建社会主义和谐社会的目标和科学发展观的提出，面对刑事案件背后日益复杂的社会矛盾，片面重视打击犯罪的传统刑事诉讼方式已不适应社会发展要求，矛盾的复杂化呼唤刑事纠纷解决机制的多元化，刑事和解即是在这样的背景下应运而生并蓬勃发展起来的。实践表明，近年来围绕轻伤害等一些轻微刑事案件开展的刑事和解的改革探索取得了良好效果，但也遇到了一些共性问题，比较突出的有：刑事和解的法律依据问题、和解中检察机关的角色定位问题、和解程序的规范和科学性问题，赔偿金额标准不一，存在“花钱赎刑”的负面评价

3、问题等。其中，和解的法律依据及检察机关的角色定位是两个关键问题，前者事关刑事和解嵌入现行刑事法律制度的前景和司法成本，后者则蕴涵着刑事和解模式的选择，而这正是构建刑事和解制度的关键，也是刑事和解如何嵌入现行刑事诉讼程序的前提和基础。刑事和解的法律依据“刑事和解其实完全是在法律规定范围内的实践，这种从宽处理并没有超越法律的规定。”{1}刑事和解中当事人可以和解的内容，仅限于与犯罪有关的民事部分，如赔偿、补偿、道歉以及被害人对犯罪人的谅解等。至于被害人要求或同意司法机关从宽处理犯罪人的意见，并不因双方形成合意就当然地产生法律效力，它只为司法处理提供一个参考，司法

4、机关不是也不能被动地按照这一合意来作出处理。“达成刑事和解并不必然产生检察机关不予起诉的法律后果，未达成刑事和解也并不必然产生提起公诉的法律后果，检察机关最终应依据案件事实和法律作出决定。”{2}可见，刑事和解并没有侵犯司法机关处理刑事案件的权力，而和解所反映出的犯罪人人身危险性的减弱甚至消失，却是从宽裁量刑罚的一个重要因素。人身危险性，[1]必须从犯罪的事实、性质、情节等客观方面以及犯罪人的主观恶性、一贯表现、事后表现等主观方面综合考察，其中，犯罪人的一贯表现及犯罪后的表现既是考察人身危险性的重要因素，也是刑罚裁量的重要情节，尽管属于酌定情节，但对于公正地

5、适用刑罚也具有重大价值{3}。可见，和解所反现出的犯罪人再犯罪可能性的减弱甚至消失，与适用刑罚的最终目的——预防犯罪是一致的，甚至还要更好，所以对和解犯罪人予以从宽甚至免除刑事处罚符合实体法规定的刑罚裁量的精神。在程序法方面，刑事和解也符合司法机关自由裁量权的运行规则。比如检察机关的不起诉裁量权。刑事诉讼法第142条规定，对于犯罪情节轻微依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以不起诉。根据“或者”一词的词义，[2]不需要判处刑罚和可以免除刑罚二者为“选择”关系，即对前者可以相对不起诉，对后者也可以相对不起诉，但前者不等于后者。那么，刑法对不需要判处刑罚

6、是如何规定的呢？刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚……”，该条在明确“不需要判处刑罚的轻微犯罪”的刑事责任解决方式的同时，看似没有明确“不需要判处刑罚的轻微犯罪”的具体情形，实际上是把裁量的权力赋予了司法机关。这种开放性的规定有助于司法机关结合——定时期的社会形势，全面评价某一犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性，在此基础上给予个别化处理，这是罪责刑相适应原则的内在要求。但不容否认，刑法这种近乎无规定的规定，在实践中极易发展为两个极端，一是权力被滥用，一是缩手缩脚不敢适用。为此需要有权机关以授权或出台规范性文件的方式，对“

7、不需要判处刑罚的轻微犯罪”给予明确，藉此指导和规制司法行为，并及时将经实践验证的情形进一步从立法上予以确认。显而易见，刑事和解即是这方面的——个典型例证。如果将来刑事和解在消弭社会矛盾，促进和谐方面的价值能够得到立法认可，进而将其明确规定为法定从轻、减轻或免除刑罚的情节，那么刑诉法第142条规定的不需要判处刑罚和可以免予刑罚二者之间还存在转化的关系。[3]检察机关参与刑事和解的必要性在刑事和解中，公安、检察、法院等司法机关在刑事诉讼过程中，有义务承担起组织、主导、推进刑事和解的职责，其中，犯罪嫌疑人、被告人要求或同意的，还可以作为刑事和解的主持人。首先，是实

8、现公正的需要。实现公平正义是司法机关的根本任务。然而