“先例”是什么？再论司法判例制度的性质、作用和过程(1)

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1、“先例”是什么？再论司法判例制度的性质、作用和过程(1)内容提要：本文通过分析典型的美国宪法案例，论述了判例的性质、作用、过程以及判例制度的普遍原则。判例制度的首要原则是强调说理和辩论，因而审判委员会在统一判决的过程中必须充分尊重并公开表达不同意见。同时，判例制度离不开判决的公开、评判和梳理机制。判例公开不仅有利于本法院和其它法院（尤其是下级法院）判决的统一，而且有助于社会和学术界监督司法判决的公正性与合理性，并提高司法判决的可预测性。在这个意义上，判例制度是目前强调审判质量及其公开与公正的司法改革的自然延伸。如果得以适

2、当建立，判例制度将极大地促进中国的法治进程。关键词：判例制度，先例，说理英文标题：Whatisa“Precedent”?ReflectionontheNature,Role,andProcessoftheCaseLawMethod一、引言几乎任何法律规定都注定存在着“空隙”，也就是说法律条文和特定案件的事实之间总是存在着某种距离，因为立法者不可能在每一个案件中都清楚表达当事人的权利或义务。只有在极少数情况下，法律规定是绝对清楚、明确和具体的，譬如宪法规定只有18岁以上的公民才有选举权，因而选举权的年龄资格是具体的：要在个

3、案中确定某人是否符合了选举权的年龄条件，法官只需要决定她是否到了18岁。然而，绝大多数法律规定都不可能这么具体。譬如《消费者权益保护法》第39条规定：“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。”如果说受骗上当的普通消费者无疑应该受到法律的保护，像王海这样“知假买假”的人是否也应该同样受到“保护”？换言之，法律中的“消费”概念是否也包括这些为了实施法律（而不是购买商品）而故意购买假冒伪劣商品的行为？对此《消费者权益保护法》并没有明确规定。或许立法者在制定法律的时候根本没有预见

4、到这种情况的发生，因而严格地说法官在判案过程中并没有具体条文可依。人的预见能力是有限的，立法者也不可能遇预见到法律制定后出现的无数种情况，因而立法空隙是必然存在的。立法空隙产生了司法自由裁量权，司法自由裁量权产生了司法判决不统一、不一致和不公正的可能性，也就是说类似案件可能在不同层级、不同地区甚至同一个法院获得不同判决。在理论上，法律规范及其所包含的价值选择必须由宪法授权的立法机关作出，法官的任务只是将普遍的法律条文适用到具体的特定事实中去。譬如18岁以上的公民应当具有选举权、消费者应该不受假冒伪劣产品的伤害——这些都是

5、只有立法者才能作出的价值选择，且这些选择毫无疑问约束着所有的法官。然而，问题正在于立法者的价值选择究竟是什么？在许多具体个案当中，这个关键问题的答案并不清楚。既然如此，法官既可以判决《消费者权益保护法》中的“消费者”包括了“王海们”，也可以判决相反——两种判决都不明显违法，甚至可以说都是“合法”的。可以想见，如果缺少一种统一和协调机制，不同的法院将会对同样情况的案件作出不同的判决，甚至同一个法院或同一个法官都可能朝判夕改。这样，法律的空隙最终导致法治的破裂。如果同一条法律在全国各地甚至同一地区存在着截然相反的解释，这种情

6、况究竟比完全没有法律的状态好多少呢？当事人如何通过预测法律的要求来调整自己的行为？司法判决的不统一必然产生不公正，并将使法治丧失其帮助预测的基本功能。[1]司法判例制度的一个重要职能是统一法律的解释，并限制法官个人在判案过程中的自由裁量权。在司法实践过程中，处于第一线的法官普遍体会到判例制度的必要性，因而无论在理论上是否符合特定国家的宪法架构，“判例制度”都是所有法治国家必须面对的现实，因为它反映了法治的必然需求。[2]因此，判例制度在中国所面临的主要问题已经不是简单的是或非、要或不要、行或不行——只要法治仍然是我们的追

7、求目标，“判例制度”的发展就是必然结果，不论最后通过什么方式或名目实现；我们的主要问题而是“怎么做”——如何在中国宪法和法律所允许的范围内设计有效的判例制度，使之在解决司法实践问题的同时尽可能避免它可能引发的问题。如果这些问题处理不好的话，那么确实不能保证不出现一些学者所担忧的问题：如果处理不好判例和立法之间的关系，判例制度确实可能会“蚕食立法权”；如果处理不好上级判例和下级判例之间的关系，那么确实可能会出现一个个地方割据的“方言岛”。[3]笔者尤其注意到目前对“先例”的挑选和确定等做法仍然带有比较浓厚的行政色彩，而且司

8、法实务部门似乎自然比较侧重于便利和速度的考虑，因而现在还不敢说判例制度在国内的施行不会“走样”，最后导致始料未及的后果。本文通过典型的美国宪法案例，进一步说明判例制度的性质、作用和过程。美国是一个典型的普通法国家，联邦法院在建国两百多年的历史中发展了丰富的宪法判例，不仅及时填补了许许多多的宪法和立法“空隙”，而且也充