浅析民法适用中的利益衡量

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1、浅析民法适用中的利益衡量　　19世纪，德国的耶林开启了批判法律形式主义的先河，利益衡量论由此诞生。自赫克20世纪初提出利益法学以来，利益衡量就不断地被学者提起研究。时至今日，利益衡量已经在我国的理论界和实务界产生了广泛影响。有学者这样评价：“在我国‘利益衡量’已成了法学研究，尤其是民法研究中常出现的词汇，但凡在多个权利和利益冲突、法律出现漏洞的场合，当法官遇到疑难案件时，法学理论所提供的解决途径通常是‘在具体个案中权衡各方利益，并做出裁决’。甚至在某种程度上将利益衡量视为消除冲突与调和矛盾的黄金方法。”在民法适用中，利益衡量是

2、一种重要的思维方式，对此笔者将从以下几个方面做简单分析。　　一、民法基本原则适用中的利益衡量　　拉伦茨认为，利益衡量是：“司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的‘重要性’来从事权益或法益的‘衡量’”。大村敦志认为，利益衡量就是在解释、适用法律的时候着眼于当事人的利益状况的做法。也就是说在裁判时对案件及相关的事实所代表的各种利益比较权衡，做出优先保护何种利益的选择。笔者认为最后一种定义更贴近司法实践应用，法官裁判的过程就是对法律进行解释应用的过程，在这个过程中，法官要考虑各种利益的冲突，并做出适当的利益衡量。王泽鉴认为“法律之

3、适用，非纯为概念逻辑之推演，实系价值判断及当事人之间利益之衡量”。因此，民法适用中的利益衡量就是在解决民事纠纷时，探究纠纷问题背后的实质利益冲突，并对各种利益进行价值位阶的权衡比较，考虑社会评价，司法评价，最终得出一个兼顾情理与法理的裁判。　　民法基本原则中应用最广泛的就是诚实信用原则。诚实信用原则是指民事主体在民事活动中应当诚实守信的行使自己的权利，履行自己联盟的义务，实现双方当事人之间的利益平衡以及双方当事人与社会之间的利益平衡。现代民法为克服绝对保护个人自由和个人利益的弊端，设置了诚实信用原则。XX年的民事诉讼法修订中增

4、加诚实信用，以此对虚假诉讼进行限制，同样体现了这一基本思想。孟德斯鸠说“自由不是无限制的自由，自由是一种能做法律许可的任何事的权力。”在社会生活中，公民的自由就是在民法的规定范围内自由的行使自己的权利，当个人利益与他人利益，个人利益与社会利益，不同原则的法益之间存在冲突时，民法原则就要设置一种基本的价值导向，确定价值位阶，实现法益的最大化保护。　　民法原则的位阶效力处于较高位置，不确定性很强，而且只有穷尽法律规则方能适用法律规则，如果适用不当，很有可能被滥用，成为司法专横工具。所以在具体适用中法官应当首要考虑民法具体规则的适用

5、，以秩序利益保障为优先，兼顾公众情感感受，适度惩罚侵权行为人，在总体上实现法律的正义、公平价值，通过社会评价得到弥补某一些司法制度损失，最终实现法益维护与社会稳定，而不可借原则之抽象性恣意妄为。　　二、民法具体规定适用中的利益衡量　　意思表示，通说认为是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果，以一定的方式表达于外部的行为。针对意思表示的要素，存在着旧理论意思主义和新理论表示主义的争论。意思主义主张：表示意思和效果意思都构成意思表示的要素，如果没有表示意思或者效果意思，就不成立意思表示。而表示主义则认为：表示意思和效果意思并非

6、意思表示的要素，只要表意人的行为可以规范性的解释为意思表示，导致理性的意思相对人能够信赖其已经做出了意思表示，即使事实上表意人欠缺行为意思或者效果意思也不影响意思表示的成立，此时表意人只能通过类推适用重大误解来撤销其意思表示。对于此争论我国的司法实务界采取第一种。由此可以看出司法实践的利益取向是倾向于保护表意人。民法的精神内涵虽然是主张意思自治，但是为了有效的保护交易的公平性，对于现实中表意人可能出现的导致相对人误解的行为的法律效力，民法是持否定态度。如果根据表示主义，表意人在无意识的情况下做出了使相对人信赖其意思表示的行为，

7、那么表意人则只能通过主张重大误解来撤销其意思表示。但是表意人在没有认识错误的情况下做出无意识的行为，那么他又将如何行使撤销权？所以要从根本上解决这个问题，最好就是在意思表示成立之前否定表示主义的效力，这样虽然可能会导致一些合同的成立出现问题，但是这完全可以基于当事人的自愿重新确认意思表示的效力。这也可以节省主张重大误解的诉讼成本，维护了法律的稳定性，促进民事交易进行。　　自《合同解释三》XX年7月1日起生效以来，有关无权处分效力争议不断。《合同解释》第三条第一款规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主

8、张合同无效的，人民法院不予支持。”第二款规定“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”从中我们可以理解：如果没有合同其他效力瑕疵，因无权处分订立的买卖合同有效，但是所有权变动的效