合同漏洞法理研究

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1、文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题合同漏洞法理研究陈斌,李夏华东政法学院　　关键词:合同漏洞/合同关系/合同解释/漏洞补充规则　　内容提要:合同漏洞就是合同的客观规范内容不能准确和完备地描述与交易有关的所有未来可能出现的状态以及每种状态下合同各方的权利和义务，这是因为交易条件的不可证实性与不可观察性而存在的合同成本产生的。合同漏洞补充的基础是诚信原则导致合同关系的扩大，法官依据当事人的合同关系进行合同利益分配。合同漏洞补充的规则有合意补充、交易习惯补充、任意性法律规范补充和合同解释

2、补充。但为控制法官的合同解释权力，应当完善合同漏洞补充的规则。　　一、合同漏洞产生原因　　合同漏洞是指当事人在合同中对于合同条款没有约定或者约定不明确的现象①。合同漏洞的原因，一是合同的内容存在遗漏，二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾。[1]文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　无论采取何种形式，合同都是在当事人之间进行利益再分配的法律手段。合同的宗旨就在于确定利益转让行为的约束条件，这些条件规定了利益转让过程中当事人之间的权利、义务和责任，以及当事人之间的相互制约关系。由于

3、当事人在订立合同时，不能对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见，当事人即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律知识，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十分周全，所以在合同中出现某些漏洞是在所难免的。如果双方的权利义务都能由合同明确约定，合同纠纷就不可能出现。　　合同当事人需要通过一定的文字表达来规定合同的内容。但正如美国学者凯纳普所指出的“文字都是用来表达人们的思想的符号，但文字作为人们表达思想的工具并非是十分完美的，因为某人使用某个用语可能并未表达其真实的用意，甚至人们使用相同的用语所表达的意思截然不同，对合

4、同来说同样如此。”②。另外我国交易当事人当中仍然有不少欠缺合同的观念和意识，也欠缺合同法的有关知识，因此难免在合同中出现一些疏漏。这就会发生合同解释方面的争议，需要确立合同解释方面的规则来解决这个问题。　　合同漏洞还有以下更深层的原因:文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　第一，合同当事人的有限理性。由于个人神经生理的局限性和外在世界的不确定性、复杂性，人们无法在事前把与合同相关的信息都能写到合同的条款中。　　第二，合同订立与履行存在交易成本。即:1、缔约各方在保持合同关系的有效期

5、内可能发生的各种不测事件所要付出的费用;2、进行决策、达成有关协议、处理各为不测事件所要付出的费用;3、用清楚明晰的语言签订各种合同条款，使其能够很好履行的费用;4、履行合同条款所要付出的法定费用。③传统经济合同都是一些能够即时履行的短期合同，交易成本较低，可以不计。而在现代经济交易的发展产生的长期经济合同中，由于它所涉及事件较复杂，具有较多的不确定性，合同成本会大大地增加，交易成本也就较大。由于合同交易成本的存在，人们所签订的合同在许多方面将是不完全的，缔约各方将会理性地漏掉许多意外事件，这要比把许多不大可能发生

6、的事件考虑进去要经济得多。另外，各方也会漏掉一些他们不能简单地加以证明的、可能性的不测事件。[2]因为要考虑到在当事人对合同条款发生争议需要第三者来裁决时，其合同履行的成本更高。所以，合同漏洞有时是当事人故意遗留，成立与否和当事人事前是否知道无关。　　二、合同漏洞补充的基础文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　合同是反映经济交易的法律形式，其所蕴含的是法律维护下的个人自尊及自信，即个人可依据其自由意思，与自己所选择的相对人缔结合同，创造规制彼此权利义务关系的规范。大陆法系学者认为合

7、同是民事主体之间设立、变更、消灭民事权利义务关系的协议;英美法系学者认为合同是一个或一系列允诺，违反该允诺将由该法律给予救济，履行该允诺是法律所确认的义务。④传统合同法理论以合同自由原则支配下的合意或对价为中心。在大陆法上，合意是理性的同义词，表明人类有天赋的自由凭自己的理性意愿建立合同关系。而在英美法系，对价是理性的外化物，人们之间是否受合同的约束完全要看双方的允诺之间是否存在着一个表明等价交换的关系的对价，合同关系全靠对人们的意思的解释来决定。因此，传统合同基于合意的理念，认为合同关系是存在有效合同的当事人之间

8、的民事法律关系，不存在合同就不能产生合同责任，没有合同约定就没有合同义务，也即当事人不应当被他所不曾同意接受的义务所约束。[3]但是，合同漏洞补充是法官依据裁判权，对合同欠缺条款进行完善，根据补充的合同内容来决断当事人的权利义务纠纷，当事人受到了自己合同中所没有意思表示的调整。大陆法系采取“推定的意思表示”说，英美法系采取“合同默示条款”说来解决合同漏洞补充