我国证券市场行政许可制度之重构

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1、我国证券市场行政许可制度之重构内容提要：本文阐述了证券市场行政许可的设立和实施应遵循基本原则和价值理念，分析了其状况和存在问题，对《公司法》、《证券法》修订时行政许可制度的重构提出了建议。关键词：证券市场行政许可一、引言004年7月1日生效的《行政许可法》，兼具“控权”和“维权”双重特质，承载着转变政府职能、促进依法行政、建设法治政府、发展市场经济的厚重责任和殷切期盼，被誉为我国政府法制建设的又一个里程碑。《行政许可法》颁布后，人们曾期望其含摄的现代法治理念，以及具有超前意识的微观制度，能够对转变证券

2、市场政府监管模式、优化市场运行机制，产生积极的变革和推进效应。但是，由于《行政许可法》从XX年开始的起草、调研，以及期间进行的行政审批制度改革，在时间上正好与中国证券市场历时四年的低迷、调整重叠。证券市场监管机构以及市场主体的关注重心在于证券市场深层次矛盾、结构性问题和边缘化趋势，以及与此密切相关的《公司法》、《证券法》修订。证券市场行政许可制度的变迁，更多地停留在形式上，带有明显的应急性、阶段性、表层性特征。《行政许可法》所蕴涵的私权优先、市场本位、法治政府、有限监管等现代法治理论以及构建于其上的具

3、体制度，对证券市场监管尚未起到变革、引导、制约作用；对目前修订之中的《公司法》、《证券法》，能否产生导向和约束作用，亦尚难预料。本文试图阐释证券市场行政许可制度背后应然的法理基础，分析旨在限定政府权力的行政许可制度在证券市场演变的轨迹，评判其实施过程中面临的困境，以期推动《行政许可法》在证券市场由“纸上的法”转变为“行动中的法”。二、《行政许可法》基本立法理念行政许可，是政府介入市场，实行干预和监管的一种特定形式，为世界各国普遍采用。就此言之，在本质上，《行政许可法》是一部调整政府和市场关系、对行政权

4、进行重大反思和重构的专门性法律。一方面，其肯定通过行政许可干预、管理市场活动、克服市场失灵的必要性，另一方面，又基于政府失灵，将行政许可限制在一个有限、合理的范围内。具体而言，该法首先确立了“行政许可事项范围法定化原则”[1]，划定行政许可事项范围，同时又确立了“行政许可排除适用原则”，即便可以设定行政许可的事项，如果“公民、法人或者其他组织能够自主决定、市场竞争机制能够有效调节、行业组织或者中介机构能够自律管理以及行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，不应设立行政许可”。不难看出，《行政

5、许可法》中的这些具体规定对政府与市场关系的处理，不仅具备深厚的经济学理论底蕴，也具备深厚的现代法制精神，因而具有普遍的适用性。一是私权优先。在现代法中，法律区分为公法与私法，公法规范“公权”，私法保障“私权”，“私法优先于公法”，“私权优先于权力”，这已成为现代法治基本原则和法秩序之基础[2].政府行使的“行政许可权”属于“公权”即“权力”范畴，也应恪守“私权优先”原则，不干预市场主体能够自治、自决、自断的事务，不限制市场主体的基本权利。《行政许可法》规定的“公民、法人或者其他组织能够自主决定的事项”

6、不设行政许可，是该原则的法律描述。可以这样说，只有站在“私权优先原则”的高度，才能理解《行政许可法》为何要大刀阔斧地削减行政权力，限制行政许可。扩大市场主体权利，尊重经济自由，不仅仅是对政府干预能力的怀疑和市场经济中主体权利、经济自由工具价值的认可，更应理解为是对权利本体价值的认可和自由意志的尊崇[3].二是市场本位。市场本位是相对于政府干预而言，意味着“政府和市场的关系，是市场为主政府为辅，市场为先政府为后，市场为本政府为末”[3].意味着市场经济主体自由竞争和市场组织自我管理优先于政府干预。为什么

7、要以市场为本位，市场机制为什么要优先于政府权力？我们知道，市场经济主体自由竞争机制是资源配置、市场调节、经济发展的原动力，是经济效益的源泉，故应优先于行政权力而存在。市场组织自我管理机制，主要是行业自律管理，具有专业性、及时性、灵活性、低成本等政府干预无法比拟的独特优势，也应先于政府干预，在第一顺位发挥作用[4].《行政许可法》规定的市场竞争机制能够有效调节的、行业组织或者中介机构能够自律管理的事项，不设行政许可，是市场本位原则的法律表述。三是法治政府。依据现代法制理论，强调“私权优先”、“市场本位”

8、的同时，必须解决权利滥用和市场失灵问题，如是，政府被引入私域和市场。但是，政府的引入同时带来另外一个问题，政府权力的滥用以及由此导致的政府干预失灵。孟德斯鸠指出：“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”[5]，其实不仅如此，权力天身具有扩张和滥用的特征，即使遇到边界，也不会停止。因此，政府进入市场必须受到限制，权力必须受到制约。“历史和现实一再证明，政府要成功地干预好经济，促进经济发展，必须首先受到法律干预，即依法界定政府权力，规范政府经济行为