民法制度移植的背景因素和内在和谐问题

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1、民法制度移植的背景因素和内在和谐问题「编者按」制订一部立足我国实践、面向21世纪的民法典是我国民商法学理论界和实务界多年来的夙愿。XX年12月17日，《中华人民共和国民法》被正式提交全国人大常委会审议，这标志着我国民法典的立法进程进入一个新的阶段。因此，我们特邀了部分参与民法典起草的学者和立法部门的官员就民法典起草中的一些重大、疑难问题发表自己的见解，以期进一步推动立法的科学化和法学研究的繁荣。　　一、引言民法制度移植的背景因素和内在和谐问题「编者按」制订一部立足我国实践、面向21世纪的民法典是我国民商法学理论界和实务界多年来的夙愿。XX

2、年12月17日，《中华人民共和国民法》被正式提交全国人大常委会审议，这标志着我国民法典的立法进程进入一个新的阶段。因此，我们特邀了部分参与民法典起草的学者和立法部门的官员就民法典起草中的一些重大、疑难问题发表自己的见解，以期进一步推动立法的科学化和法学研究的繁荣。　　一、引言民法制度移植的背景因素和内在和谐问题「编者按」制订一部立足我国实践、面向21世纪的民法典是我国民商法学理论界和实务界多年来的夙愿。XX年12月17日，《中华人民共和国民法》被正式提交全国人大常委会审议，这标志着我国民法典的立法进程进入一个新的阶段。因此，我们特邀了部分

3、参与民法典起草的学者和立法部门的官员就民法典起草中的一些重大、疑难问题发表自己的见解，以期进一步推动立法的科学化和法学研究的繁荣。　　一、引言　　中国民法学属于继受类型，制定中国民法典，相当的制度及规则需要参考、借鉴境外的立法例及其理论。由于被继受的每项制度及规则都属于其整个民法的构成部分，均有其所处的背景，每一有机体的自为自得，均有赖于其整体与部分间的均衡之维持，有赖于每一部分的各有其分，各尽其责，因而，只要它们是理性的产物而非立法者的恣意妄为，它们的存在构成了民法的内部和谐性，我们在借鉴时就必须注意到它们所处的背景，它们所受制的原则，

4、它们的制度功能。不然，当它们被植入中国民法典时就会出现内部的抵触、冲突。在这方面，存在着教训。例如，《中华人民共和国合同法》同时规定了减轻损失规则和与有过失规则，而这两者所作用的领域虽有些许差异，但大体相同；其功能可以说一致。这给解释和适用带来了不小的困难。原来，普通法以减轻损失规则来限制损害赔偿的范围，除此而外不再有与有过失规则，其内部是和谐的。大陆法系采用与有过失规则来限制损害赔偿的范围，除此而外不再有减轻损失规则，其内部没有矛盾。我们一起“拿来”，人为地制造了麻烦，需要花很大的气力来研究它们之间的关系，界定各自的适用领域，考察其竞合

5、的情形。实在划不来。　　再如，合同法第68条、第69条、第108条和第94条之间的关系如何，至今都争论不休。对于其中的第68条、第69条的规定，虽然一致认为它们确立了不安抗辩权制度，但对于第108条规定的意义却认识不一，通说坚持它是关于先期违约的规定。那么，第94条在表述上与第108条接近，又该如何理解呢？　　众所周知，不安抗辩权为大陆法系的制度，先期违约则系普通法系上的规则，两者的功能大体相当。尽管有人认为，德国民法上也有先期违约，但通说认为大陆法系无先期违约制度，普通法系无不安抗辩权制度。如此，它们各自的内部是和谐的。中国合同法一并采

6、纳，尤其是把第108条解释为规定了先期违约，就带来了较大的问题：其一，第108条规定的情形与普通法系的先期违约存在着出入。先期违约包括拒绝和预期不能履行两种类型，后者既指因不可归责于债务人的原因导致的预期不能履行，也包括因债务人自己的行为造成的预期不能履行。中国合同法第108条规定的情形欠缺因不可归责于债务人的原因导致的预期不能履行这种类型。其二，在普通法上，先期违约行为发生在履行期限届至前；而中国合同法第108条规定在履行期限届满之前。这个差别可能导致效果的巨大不同：在一时的合同场合，债务人虽然表示过拒绝履行或者在客观上预期不能，但在履

7、行期限届满前，债务人又实际履行，或者恢复了履行能力并愿意实际履行，就不宜认定为债务人违约，债务人有权抗辩债权人的违约请求权，除非债务人原来表示的拒绝履行已经给债权人造成了重大损失。与此有别，在继续性合同的情况下，于履行期届至前，债务人表示拒绝履行或者在客观上预期不能，构成先期违约；于履行期限内，债务人拒绝履行或者在客观上预期不能，就现实地构成违约，须向债权人承担违约责任，除非存在免责事由。由此可见，中国合同法第108条规定确实不同于普通法系上的先期违约，并且把判断先期违约的期限定在合同履行期届满之前，有时混淆了先期违约和真正违约的界限，不

8、尽科学。其三，依据先期违约制度，债权人可以立即同意债务人的先期违约，并马上请求债务人承担违约责任；也可以拒绝债务人的先期违约行为，请求他信守合同，履行其债务，不过，要承担于此期间发生的不能履行