试论对“假按揭”的法律防范及相关法律制度完善

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1、试论对“假按揭”的法律防范及相关法律制度完善　　一、“假按揭“概述　　含义　　“房屋按揭”是房屋分期付款买卖中的一种担保方式，在房地产销售行业，“按揭”具有房地产抵押及分期还款两层含义，指“银行向具有完全民事行为能力的自然人发放的用于购买自住住房，以其所购房屋产权为抵押物作为偿还贷款的保证，并按月偿还贷款本息的一种贷款方式。”1按照担保标的物形态的不同，可以分为现房按揭和期房按揭。　　“假按揭”的概念目前在学术界没有准确界定，业内一般是指“开发商串通无真实购房意愿的购房借贷申请人或独立伪造购房借贷申请人，以虚假购房交易套取

2、银行个人贷款并可能代替虚拟或不真实购房借贷人归还贷款的行为。”2一般来讲，“假按揭”是指开发商以虚构买房人信息的方式购买本企业的存量住房，达到套取银行贷款的目的3。　　假按揭的特征　　1．虚假性。不仅购房行为是假的，而且提供给银行的个人资料也是编造而成，每月向银行还款的也是开发商而非借款者个人。　　．隐蔽性。银行在受理贷款时以及贷款初期，一般较难分辨贷款行为的真伪，往往在出现违约时问题才会显现。　　．集中性。向银行申请按揭贷款的时间相对集中，多数的贷款集中发生在三个月到半年之间。　　．群发性。一旦开发商在资金方面出现问题，

3、不能按月供款，则按揭贷款就会出现同时大批量的违约　　二、从法律方面探讨”假按揭”的成因　　我国住房按揭贷款的法律制度存在缺陷　　年8月1日实施的《贷款通则》是我国第一部全面规范贷款管理的行政规章，但是由于时间已久，《通则》中的某些条款已经明显不适应形势发展的需要。而且该法长期处在金融行政规章这一最低位阶上。现在大多数国家的《贷款法》和《消费信贷法》都是以国家最高立法机关制定的高位阶的法律形式出现的。4所以尽管《通则》已经有了很大改进，但就防范“假按揭”而言，作为低位阶的规章，仍有许多问题难以解决。　　.“假按揭”中合同效力

4、的认定难。在“假按揭”中，主要存在四种法律关系：开发商和借款人之间的房屋买卖法律关系、借款人和贷款银行之间的借贷法律关系和抵押担保关系，在预售阶段开发商和银行之间的保证担保关系。对于商品房预售合同是否有效以及当银法。　　对“假按揭”的监管不力　　年实施的《商业银行房地产贷款风险管理指引》是银监会成立以来发布的第一个针对具体行业贷款的文件，也是目前防范“假按揭”风险的唯一指导性文件。但是《指引》只是指导建议性的文件其强制性较弱。　　.缺乏对住房按揭贷款进行有效程序控制的规范　　形式审查制度的局限性　　目前我国商业银行实行贷审

5、分离制度5，具体而言即由贷款经办人员调查收集借款人的资信资料，经其初步审查之后，提交审核人员对资料的完整性、真实性、准确性及合法性进行复审。这种以书面材料为主的形式审查，为“假按揭”提供了条件：银行无论是依据房管局提供的信息，还是购房人的申请资料，当开发商和购房人串通时银行都无法真正审查出是否有真实的购房交易。　　贷后管理制度的缺失　　贷后管理由哪一级银行负责，由哪个部门的哪些人员负责都没有明确。因此，在“假按揭”发生的情况下，难以从贷后管理中得到补救。银行工作人员缺乏对按揭人的还款方式与时间的警惕，无法对可疑对象及时进行

6、处理。另一方面，对按揭贷款稽核检查不到位。即使发现违规问题，也是重结果轻过程，没有严格执行“问责制”，对违规人员处罚不到位。　　我国信用信息公开制度仍非常不完善　　我国处于整个信用体系建设的初级阶段，很多部门出于职责各自为战，使得信用等级没有一致标准，而且各个政府部门基于安全和部门利益的考虑，对自己所建立的信用信息实行垄断政策，使得信用信息公开无法实现，信用信息不能共享，社会信用体系无法产生应有的功能。　　三、对“假按揭”的法律防范措施及相关法律制度完善　　完善有关住房按揭贷款法律制度　　1．国家应该进一步完善现有的法律框

7、架。首先，国家应该修改《贷款通则》，特别在信息披露的详细规则、投资者市场准入等具体环节出台新的规定，提高《贷款通则》的位阶，使其能够在司法实践中起到相应的作用。再次，应该制定其他专门的立法来推动我国住房按揭贷款证券化，并为全面开拓信贷资产证券化开辟道路。　　2．统一“假按揭“中合同效力认定　　司法实践中，在认定借款合同效力的问题上各个法院是有出入的。针对此类案件，笔者认为可以参照“揭开公司面纱“的原理。即由开发商承担名义借款人的法律责任，名义借款人承担与之过错相应的的责任。这样便有利于稳定按揭法律关系的基本架构，更好地维护

8、法律的实质正义。所以为了避免个案对一般法律秩序稳定性的冲击，有必要先通过最高院的司法解释来规范这一问题。　　弥补对“假按揭”监管规范的缺陷　　1．商业银行贷前预防。要审查开发商是否合法成立、是否具有相应的开发资质、其资金是否充足、有无违约记录等等，即要选择那些信誉好的、资金实力雄厚的开发商开展合作。在按