论让与担保及相关替代制度

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1、论让与担保及相关替代制度［摘　要］让与担保源于古罗马法上的信托质，近代在特殊的法律背景下于德、日等国社会生活中出现、发展。我国立法中已规定了动产抵押，不必为不转移占有而实现动产担保之目的而设立该制度。由于该制度存在诸多弊端，它的其它社会功能可通过权利抵押、财团抵押、按揭、信托担保等制度替代之。　　［关键词］让与担保、权利抵押、财团抵押、按揭、信托担保　　人类法律文化的长河源远流长，其间孕育了难以尽数的法律制度。作为一个后起国家，我国在立法中无疑应吸收、借鉴人类法律文化的遗产，但此种吸收与借鉴应是从本国实际出发的、有选择的，而不

2、应是盲目引进或移植某一制度。本文拟就我国立法应否引入德、日等国的让与担保制度以及如何设计有关替代制度问题发表一些粗浅的看法。　　一、让与担保制度的内容、发展及其性质　　广义的让与担保包括买卖式担保及让与式担保[1]，泛指债务人或第三人为担保债务的履行而移转一定财产的所有权于债权人，债务人履行债务后，该财产权利复归于担保设定人；债务人不履债务时，债权人基于前已取得的财产权利就该财产优先受偿的担保方式。在让与担保中，多数情况下担保标的物仍由担保设定人通过从担保权人处租赁、借用的形式占有、利用。狭义的让与担保，仅指让与式担保，又可分

3、为附条件的让与担保与信托的让与担保。　　买卖式让与担保又称卖与担保、卖渡担保，它是依买卖方式设立的让与担保，即买受人给付价金，出卖人则移转财产权利，但出卖人保留回赎权，得在一定期限内向买受人给付受领的或约定的价金而重新取得财产权利。在买卖式让与担保中，“信用授与人不复留有其所授信用返还请求之债权，惟信用受取人得返还信用而取回其标的物。”[2]附条件的让与担保又可分为附解除条件的让与担保与附停止条件的让与担保。前者是指担保设定人以债务的履行为解除条件移转财产权利与担保权人，当债务依约履行后，该项财产权利复归于担保设定人；后者是以

4、债务的不履行为停止条件使担保权人获得对特定财产权利的期待权，当债务未依约履行时，担保权人取得该项财产权利。信托的让与担保是指担保设定人移转财产权利于担保权人，债务未依约履行，担保权人可就该财产优先受偿；债务履行后，担保设定人则可请求担保权人向其移转财产权利。　　让与担保制度起源于古罗马法上的信托质制度，是物的担保制度的最古老的形态。[3]古罗马法中的信托质是指一方将标的物所有权移转于债权人，在债务人清偿债务后，标的物的所有权重新移转于物主；而在债务人不清偿债务时，由债权人将该标的物出卖抵债，遇有剩余款物则归还物主。[4]在日耳

5、曼法上亦有类似的制度-所有质制度，该制度与附条件的让与担保相似，指附解除条件或停止条件让与不动产所有权，以担保债务的履行。[5]信托质、所有质既要移转所有权，又要转移标的物的占有于债权人。随着社会经济的发展，它们自身所固有的缺陷日益暴露出来。后来信托质、所有质逐渐被不移转财产所有权的质权制度和既不移转财产权利，也不转移标的物占有的抵押制度所取代。　　到了近代，大陆法系一些国家在制定《民法典》或相关立法时未规定动产抵押制度；而在很多情况下，担保设定人既想利用某项财产实现担保融资的目的，又需要继续占有、利用该项财产。在成文法未能提

6、供有效方式的情况下，经济生活中让与担保制度便开始出现、发展。因为让与担保情况下虽移转财产权利，但多不转移财产的占有，恰能满足担保设定人的需要。正如日木学者柚木馨所指出：“欲实现能够继续对一般动产的占有利用之担保化，则不得不借助转移所有权与债权人并从债权人借用担保物之形式的让与担保方法。”　　目前，在大陆法系国家中，法国认为让与担保为脱法行为而不承认其有效性。德国、瑞士、日本及我国台湾地区的《民法典》均未规定让与担保制度，但学说与判例上却予以承认。此外。德国1934年《租税调整法》与1935年《和议法》中有承认让与担保的条文。[

7、6]在德国和瑞士，让与担保以动产为标的；而在日本，动产和不动产均可设定让与担保。[7]　　在英美法系国家中，早期英国判例法承认通过转让土地权利而设定的担保，此种担保基本上与大陆法系之让与担保相同。而英国《1925年财产法》之后确立的让与担保，淡化了权原转移的色彩，演变为租让、租赁和财产负担相互融合的形态，已与原有意义上的让与担保有很大区别，而和大陆法系的抵押权制度相近似。在美国，随着《统一商法典》的颁布和信托担保制度的推广，让与担保制度的痕迹在绝大多数州已基本消失。　　从上面的分析不难看出，让与担保实际上是通过附加一定的限制移

8、转某种财产权利本身来担保债务的履行，它并未创设新的权利。虽然担保权人取得的权利受到某些限制，但这种限制只存在于担保设定人与担保权人之间，在外部关系上，担保权人被认为享有完整的权利。典型的担保物权，即抵押权，质权和留置权则不同，它们是对担保设定人财产权利的限制性权利，属定限物权