试论无名合同及其法律适用原则

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1、试论无名合同及其法律适用原则在我国社会主义市场经济的运行中，市场主体之间集中表现在对含有经济利益的权利义务的承认与交换。在交换和给付过程中，被市场主体所接受并经常采用的形式就是契约即合同，现实的市场经济生活中，合同无所不在。其中，一定数量的合同，是我国现行经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法和担保法等法律规定有名合同以外的无名合同，即非典型合同。这些合同不仅内容复杂、法律关系多元、重叠交错，而且突出表现在司法实践中法律适用的难度较大，当事人之间的权利义务关系不易平衡，裁判结果难以统一。因此，研究探讨无名合同及其法

2、律适用原则等问题，并得出必要的结论，已成为正确处理无名合同案件的司法实践的迫切需要，同时，在立法上，对调节市场经济关系，规定市场主体的商事行为具有现实意义。一、无名合同的概念、类型及范围1、关于对无名合同概念的理解我国现行合同法对无名合同的概念未作规定，而学理上对无名合同概念的理解多出于与有名合同之比较而言。有的学者将无名合同概念归总为“其余法律未列举名称的合同为无名合同”。据不完全统计，在我国现行合同法中列举名称的合同近40个。如我国经济合同法第8条列举了9个合同，并在第2章中对所列举的9个合同的订立要件、履行规

3、则及违约责任作了具体规定。其他几部合同法也采用了同样的体例加以规定。由此，笔者认为，无名合同概念应表述为“法律未规定名称和调整范围的合同为无名合同或称非典型合同”，这种表述与我国现行合同法律的规定相一致，同时也体现了立法的本意不仅仅是列举合同名称，重要的是对列举名称合同的调整范围作出具体规定，使这些合同成为法定的典型合同，从而使之与无名合同区别开来。这个区别主要表现在法律对其未作规定，适用法律上与有名合同不同。如近几年随着经济体制改革而产生的出租汽车承包运营合同、企业兼并合同等即是经济合同法未规定名称的无名合同。这

4、里应当说明的是：西方法学界一般将有名合同定义为“法律规定合同名称的合同”，不涉及法律是否规定有名合同的内容。这种理解的基础，源于“契约自由”、“意思自治”。在我国改革开放条件下，为保障交易安全，维护经济活动秩序，有必要在法律上对有名合同既规定合同的名称，也规定合同的内容。据此，可以认为，从与有名合同对应的角度上理解无名合同的定义，更加重了探讨无名合同，正确适用法律的意义。、关于无名合同的类型法律未规定名称和调整范围的合同是无名合同，笔者认为此概念已经很周延。但哪些合同属于无名合同，尚须进一步探讨。根据现行法律规定及

5、审判实践中所涉及合同的种类，笔者认为有必要对无名合同的类型加以界定。这对于更加深入地了解无名合同的特征，正确适用法律是不可或缺的。首先，对法律规定的有名合同进行圈定。我国现行合同法明确规定了合同名称的有37个合同，其中包括最高法院在对《适用涉外经济合同法若干问题的解答》中规定的17个典型合同。但是，经济合同法在第8条中列举的9个最常见、最广泛的典型合同中不包括联营合同、农村土地承包合同。根据民法通则第27条关于农村承包经营户“按照承包合同规定从事商品经营”，第53条关于“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同

6、的约定，各自独立经营的，它的权利义务由合同约定”及经济合同法的有关规定，最高法院在司法解释中对法律已经明文规定的联营合同、农村承包经营合同更加具体地规定了其名称、调整范围及平衡主体之间权利义务关系的实体处理原则，使之更符合典型合同的法律特征。因此，联营合同、农村承包合同应圈人有名合同之范围。此外，《中华人民共和国广告法》中规定的广告合同，《中华人民共和国合伙企业法》中规定的合伙合同也应属有名合同。其次，分析无名合同的类型。无名合同是市场经济的产物。法律将典型的常见而广泛应用的合同加以明文规定，使市场经济主体对自己的

7、经济行为所能产生的后果及纠纷事先可以预见、预防，使合同订立得更加规范，并注意合同的成立要件，以使订立合意之初的“一定的经济目的”得以实现。无名合同则是随着市场经济的发展而不断产生和扩充的合同。法律不可能把全部的可能发生的合同都用明文规定下来。从数量上看，诉讼到法院的有名合同类案件约占全部合同纠纷案件的70％，无名合同类案件约占30％。但从个体合同种量上比较，就已发生的无名合同与有名合同的种量上大致相同。由于无名合同具有主体多元，标的物广泛又不断充新、法律关系复杂、元相应的法律规定，类型不断增新之特点，所以有必要对无

8、名合同的类型进行概括地划分，以便有针对性的选择适用法律的原则。根据司法实践中对无名合同概况的了解，无名合同可以划分为4种类型：纯无名合同其特点是，不仅法律未列举其名称，而且其内容部分与有名合同的构成部分均不同，且法律关系单一。如团体就餐合同、承办体育比赛合同、演出合同等。其合同内容完全由合同主体协商约定，在合法的情况下，一经达成合意，合同即告成立。准无名合同