功能与变迁：中国乡土社会的法治实践

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1、功能与变迁：中国乡土社会的法治实践作者：田成有来源：学习与探索本站发布时间：2007-7-2019:59:50阅读量：135次1949年社会主义革命的胜利和80年代初期土地承包的成功，这影响本世纪中国历史进程的两次剧变都是由农村发起的。农村和农民问题一直备受人们的关注，特别是近几年来，法学界也像人类学界和社会学界那样，将深层次的目光聚焦在农村这块土地上。可以肯定，乡土社会的法律实践是中国农村必须解决的重大问题和法治现代化的关键。一、传统中国乡土社会国家法的萎缩与民间法的兴盛中国自西周起建立了一套以家族为本位的宗法统治体系，国家组织的设置接亲属尊卑为序，个人既不能有

2、独立的私有财产而自由，也不可能通过交换走向社会，个人的权利、义务、财产甚至生活方式是早固定了的，任何改变或企图改变这种状况的行为都被视作犯罪。在这种宗法制的长期禁锢下，“安分守己”内化为古代中国人的基本道德价值取向。春秋以降，引礼入法，法必须合礼，礼逐渐演变成适用于所有人的宗法伦理观念或规范，国家法实质沦为了一种伦理法。宗法制度与中国特有的礼文化相结合，两者相辅相成，严密地控制着乡土中国农民的行为，成为对每个家族成员都具有约束力的所谓人情、礼俗、习惯和族规、族法。在此借用梁治平先生的观点，把在农村活生生存在的礼俗、人情、习惯、族规、族法等称为中国式的“活法”或“民

3、间法”，以区别于国家法。费孝通先生说过，“乡土社会是'礼治'的社会”，在“乡土社会中，法律是无从发生的”。（注：费孝通：《乡土中国》，50页、5页，三联书店，1985。）也就是说，在传统的中国乡土社会里，自上而下，以国家暴力机器为支柱的国家法自始至终不是社会控制的惟一途径，甚至不是最重要的途径，而蕴含在乡土社会之中的民间法则成为最主要的社会调控手段。国家法是萎缩的，而民间法则显得异常活跃和兴盛。乡土社会之所以形成国家法萎缩而民间法兴盛的格局，之所以没走上法治化的道路，其缘由在于下述五个方面：其一，古代中国法律“主要是为国家和社会的利益服务，在这种法律制度下，私法一

4、直得不到发展”（注：〔美〕费正清：《美国与中国》，83页，商务印书馆，1987。）。古代中国法律属于政治法、官僚法，“是从政府下达到私人的上下关系，而不是为了无所偏袒地解决私人间的纠纷”7（注：〔美〕费正清：《美国与中国》，87页，商务印书馆，1987。），它很难对乡土社会中错综复杂的村民间的实际利益和私人关系做出准确判断和合理裁决。其二，中国传统法律以义务为本位而非权利本位，具有专制、等级压迫性质，因而缺乏理性色彩和价值合理性，（注：在中国传统法文化中从未产生过“人生而平等”、“人生而自由”、“人生而具有追求自身幸福的权利”等西方社会关于法的理念。）法律条文多禁

5、止性规范而少权利性规范，人们只有遵纪守法的义务，而不知法律还有赋予公民权利、保护公民权利的功能。加之中国传统法律中的主观擅断与有罪推定，重口供、轻证据，刑讯逼供、严刑峻法等等，致使当事人的权益不仅得不到保障，反而受到损失，因而导致农民对法律的恐惧、逃避和疏远，如常言说“进衙门犹如进虎口”，“一年官司十年冤仇”。遇有民事冲突和纠纷，“基本上化解在家族和宗族祠堂里，祠堂代替了法律”（注：戴健林：《中国农民的法律心理：一种本土化的解释》，载《学术研究》，1997（9）。），国家法没有内化为他们的实际需要和普遍认知，他们对国家法的遵循就只是慑于王权的强大权威而迫不得已的行

6、为，并不是自觉的认同，如果不是涉及身家性命的重要问题，一般并不主动运用国家法律。其三，国家权力在基层的薄弱，政权组织在农村控制力的弱化，“天高皇帝远”的现实，在相对熟悉环境中人际交往的简单，运用法律频率的低下和诉讼成本的高昂，等等，这些都直接影响着法律在农村的运作与推广。其四，农业社会、农业生产活动天然要求稳定的环境，而稳定的环境又容易限制生产者作为独立个体的积极、主动、进取精神，使生产者很容易形成故步自封、循规蹈矩的个性，加之小农势单力薄，彼此隔绝，狭隘的眼界、保守的意识使他们看不到也形成不了统一的力量以维护自己的利益，其结果是作为法律主体的意识丧失殆尽，平等、

7、契约的观念无从产生。其五，农业生产周期长、耕作技术复杂，这容易使长者居于优越地位，农业生产时令性强，兴修水利的人力动员又需要一种绝对权威，于是在中国农村的乡土社会中，老人作为富有经验的象征，自然而然拥有最高的地位和最大的权威。在这种情形下，遵从经验、服从习惯就是顺理成章之事。在传统的乡土农村社会，一旦发生冲突与纠纷，往往是请社区中声望较高的长老、族长出面，以家族和乡邻关系为基础的人情、礼俗来进行调解和缓和，注重的是相互忍让，注重的是对当事人双方都有某种直接或间接好处，以达到重归于好，保持秩序的稳定而非明辨是非曲直，即“各打五十大板”。“宗法制度在两重意义上塑造了中

8、国农民的法