建设工程施工合同的分包与转让的区别

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1、案情：　　2000年12月7日，A公司与案外人B公司签订H项目工程承包合同一份，约定：A公司将其H项目工程发包给B公司承建，施工期内如因发包人停工、延误工期，则由发包人承担责任，承包人的损失视具体情况协商解决;原设计变更及其他发包人原因导致经济支出和承包方损失的，由发包人承担;工程可分段支付，工程施工+0.00，10天内一次性付给进度款(+0.000以下工程量全部完成，包括回填土，如赶工期可等值付款)，承包方不能按合同工期竣工，每天按总造价0.02%罚款，发包方不能按时付款，每拖欠1个月按12.24%的年利息支付。A公司指定的分包单位参与本项目施工，B公司作为总承包人应

2、负施工总包责任，配合协调费用由分包单位支付给总包方，分包合同与发包人签订，分包费用直接与发包方结算时。2001年4月1日，B公司(甲方)与C公司(乙方)，A公司(丙方)签订了H项目工程分包协议一份，载明：按B公司与A公司于2000年12月7日签订的H项目工程承包合同的原则，经丙方同意，甲方将承包的H项目工程(除已完工的桩基础工程施工任务外)土方、基础、主体、内外装修、水电安装等工程，按原合同的所有条款分包给乙方承建;甲方负责将原合同中工期、取费标准、总造价额度、优良工程等级奖励办法及安全生产、文明施工的费率等与丙方协商好，并以补充合同的形式予以明确，乙方承担甲方和丙方签

3、订的承包合同中的所有条款责任，该工程的工程款直接汇入乙方的帐内，乙方按分包范围内总造价2%的比例支付甲方总包管理费，工地现场标牌为C公司同B公司联合承包。4月7日，B公司与A公司签订H项目工程承包合同补充合同，对建筑安装工程费用定额、取费标准、奖励办法等作了约定，同日，A公司(甲方)与C公司(乙方)订立H项目工程承建质量保证金支付协议，约定：根据三方签订协议，乙方支付给甲方工程承建质量保证金1700万元作为分包工程的质量保证，在双方签订本协议时，乙方先支付甲方质量保证金300万元，甲方在1年后将300万元和利息一次支付给乙方，利息按中国人民银行相应贷款利息计算。4月9日

4、，A公司与C公司又签订一份《关于H项目工程承建质量保证金支付协议的补充协议》，约定：乙方在4月15日支付甲方质量保证金300万元，甲方在1年后归还按中国人民银行同期贷款利率支付利息，逾期未还的保证金按月息1.2%支付;当乙方完成H项目工程+0.000以下全部工程量后，甲方应及时支付该部分工程款，如不能及时支付，逾期工程款甲方按月息1.2%支付给乙方。4月18日，C公司支付给A公司工程质量保证金300万元。嗣后，C公司派员进场施工。同年10月15日，双方以“会议纪要“形式达成协议，载明：C公司同意在2002年1月31日前完成主体结构工程，在补充合同未签订前，自10月16日

5、起对H项目工程进行三班作业，A公司愿在10月16日前预付C公司赶工费100万元。次日，A公司支付C公司赶工费100万元。后因诸多原因，C公司多次以函件、业务联系单等形式向A公司提出延误工期造成损失的意见，但A公司对损失意见未作出认同的回复。2001年4月17日，C公司给A公司的业务联系单载明：春节以来，因港澳公司发生行政变化，造成贵公司资金无法到位，我司按春节前双方拟定的施工计划，人员增到250人，随后再次不能正常施工，贵公司主动提出要求我司继续施工、不要停工，避免停工后在外界有不良影响，为此，该阶段的施工日期不能算工期，但是，现决定工程停工，待贵公司资金到位后通知我公

6、司再正式施工。次日，C公司停止施工。因A公司无力预付工程款而未再继续施工。两个月后，C公司为此向人民法院提起诉讼，请求判令解除双方签订的工程施工承包合同和其他协议;支付工程款及赔偿损失，总计7000余万元。　　审理：　　法院认为，A公司与B公司签订的H项目工程承包合同后，C公司与上述两单位订立工程分包协议，约定由其承担B公司在承包合同中的条款责任，并由发包方A公司将工程款直接汇入C公司帐户，当事人履行合同的事实证明，A公司发包的H项目工程，B公司在完成其中的桩基础施工后，已经退出该合同关系，现诉争的已完成的工程均为C公司实际承建，A公司为此已向其支付了部分款项。根据上述

7、合同的约定内容及实际履行分析，当事人实施的民事法律行为性质属合同权利义务转让，符合我国《合同法》第88条的规定，工程发包方A公司与承包方C公司的各自权利义务应以合同约定。工程承包合同履行过程中，负有约定先履行债务的承包方C公司发现发包方的经营状况严重恶化，可能丧失履行债务能力，其以业务联系单方式发出通知后，终止了本案工程承包合同的履行，并在A公司至今不能恢复合同能力时，提出终止合同履行即解除双方合同的请求，符合《合同法》第68条的规定，其他的诉讼请求也符合《合同法》的其他规定，判决，支持C公司的诉讼请求。对此判决各方没有上诉。　　评析：