理财业务中与外部机构合作的法律风险审查指引

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1、中信银行法律风险审查指引1号——理财业务中与外部机构合作的法律风险审查指引我行现在的理财业务开展中，通常需要跟外部机构合作以完成整个理财资金的投资运作及管理。随着理财业务结构日益复杂、合作机构日渐增多，我行与外部机构的责任分担及风险防范也成为一个需要特别关注的问题。为有效防范与外部机构合作的法律风险，我们从银信合作、银证合作、银证信合作、银基合作及与北京金融资产交易所（以下简称“北金所”）合作五方面分析了理财业务开展的法律风险要点及防范建议，并制作了相关的合同审查指引。一、银信合作法律风险要点及合同审查指引（一）银

2、信合作的法律基础及法律关系分析1.银信合作的法律基础银信合作，是指银行将理财计划项下的资金交付给信托公司，由信托公司担任受托人并按照信托文件的约定进行管理、运用和处分的理财业务运作方式。银证理财合作中，银行系依据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》发行理财产品，证券公司从事受托客户资产管理的依据为《信托法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》及《银行与信托公司业务合作指引》等一系列银监会关于银信理财合作的监管规定。根据前述规定，商业银行作为理财产品投资者的代理人，委托信托公司设立信托进行资产

3、管理。为办理信托资产管理业务，商业银行与信托公司签署资金信托合同，约定双方权利义务。2．法律关系分析在银信合作中，信托公司从事资产管理业务的法律性质属于5.1-9,,services,andmakethecitymoreattractive,strengtheningpublictransportinvestment,establishedasthebackboneoftheurbanrailtransitmulti-level,multi-functionalpublictransportsystem,thusp

4、rotectingtheregionalpositionandachieve17信托法律关系，即商业银行作为委托人，将依法募集的商业银行理财产品投资人的资金信托给信托公司投资运作；信托公司作为受托人，依照资金信托合同的约定，对资金进行管理、运用和处分。从法理上讲，银行将理财资金交付给信托公司后，应由信托公司自主完成对资金的管理、运用和处分的全部工作，并对银行承担过错责任。银监会关于银信合作的规定（如银监发[2010]72号文）也要求信托公司严格履行项目选择、尽职调查、投资决策、后续管理等主要职责。但事实上，由于种种

5、原因，在银信合作中信托公司一定程度上是在扮演“通道”角色，从项目的选择、尽调到投资决策和后期管理的整个过程仍由银行主导。虽然从法律上讲，信托计划的管理责任由信托公司承担，亏损风险由投资者承担，但事实上银行并不能置身事外。在当前的金融体制下，社会对信托责任认识不全，投资者对自身的责任认识也不全，当产品出现亏损时，投资者往往会要求银行兜底。若确因尽职调查、交易结构、增信措施等方面存在缺陷而导致亏损，由于银行承担了信托产品事实上的设计和管理工作，并获得了高于信托公司的经济利益，从权利和义务对等、风险和收益对等的法律原则出

6、发，银行并不能完全免除信托产品缺陷的法律责任。银信理财合作的具体法律关系结构详见下图：银行（理财产品的发行人）（单一资金信托的委托人、受益人）人）返还本金及收益投资者交付理财资金交付信托资金分配信托利益信托公司（设立单一资金信托，为受托人）抵押、质押、保证等担保或其他增信支付信托资金到期兑付证券类投资、权益类投资、债权类投资或其他担保或增信方5.1-9,,services,andmakethecitymoreattractive,strengtheningpublictransportinvestment,esta

7、blishedasthebackboneoftheurbanrailtransitmulti-level,multi-functionalpublictransportsystem,thusprotectingtheregionalpositionandachieve17（二）法律风险要点及防范建议1.风险要点一：信托公司通道化导致信托关系不稳定鉴于信托公司为银行提供通道业务既不符合信托关系的特征，也违反了银监会的规定，一旦此类产品出现纠纷进入诉讼，司法机关有可能认定银行与信托公司之间仅有信托的形式但无信托的实质。

8、按照实质重于形式的原则，不排除司法机关认定双方并未建立起真正的信托关系。【防范建议】（1）与具备主动管理能力的信托公司合作，逐步建立符合规范的银信合作关系。（2）尽可能在项目选择、尽职调查、投资决策、后续管理等环节由信托公司与银行共同参与共同决策，避免信托公司单纯扮演通道角色。该项措施也有利于信托公司最大程度了解和消化项目风险。2.风险要点二：政策法规变化风