实际混淆因素在商标混淆侵权判定中的作用及适用

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1、实际混淆因素在商标混淆侵权判定中的作用及适用　　摘要：　　在商标侵权诉讼中，商标权人需要证明消费者存在混淆可能性，但并不需要证明消费者发生了实际混淆。商标法舍弃实际混淆，而将混淆可能性作为商标侵权的判定依据，根本原因在于实际混淆的证据较难取得。实际混淆尽管没有成为商标混淆侵权的判定标准，但其依然在混淆侵权判定中发挥着重要的作用。但其重要性不能被夸大，法院在混淆侵权判定中不应仅仅依据原告提出了实际混淆证据就判定被告侵权成立，　　因为实际上存在不具合理谨慎注意力的消费者误买误购情形。法院在运用实际混淆证据时，要结合具体案情，分析实际混淆证据的种类、实际

2、混淆所涉及的主体以及实际混淆证据的数量，考察实际混淆证据能否证明消费者存在混淆可能性。　　关键词：实际混淆；混淆可能性；商标侵权；消费者　　中图分类号：DF523.2　　文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2015.03.04　　在商标法中，被告要构成商标混淆侵权，商标权人需要证明他人在相同或类似商品上使用了与商标权人商标相同或相似的标识，极有可能造成消费者混淆，亦即，证明消费者存在混淆可能性。商标权人并不需要证明消费者发生了实际混淆（Actualconfusion）。然而，如果商标权人证明相关消费者在市场中发生

3、了实际混淆，则更能说服法官相信相关消费者存在混淆可能性。因此，在商标混淆侵权的判定中，实际混淆是可以考量的重要因素。　　所谓实际混淆，是指是否有任何人因为系争双方商标的相似性而在事实上对被告商品的来源发生了混淆　　。　　在实务之中，商标权人为了胜诉，往往会向法院举证证明消费者在市场之中发生了实际混淆，以使法院相信，既然有消费者已经在市场中发生了混淆，那么相关消费者当然存在着混淆可能性。实际上，很多法院对实际混淆的证据也颇为重视，认为实际混淆的证据“最具说服力”　　、是“最好的证据”　　、“也许是混淆可能性判定中最重要的因素。”　　尽管如此，还是有持

4、不同见解者，认为“在商标侵权诉讼中，即便有证据证明发生了实际混淆，也并非决定性的。”　　“实际混淆的证据仍需要具体情况具体分析。”　　除了对实际混淆的地位存在争议外，对于实际混淆在商标混淆侵权判定中的运用，不同实际混淆证据在侵权判定中的效力，不同的法院也是意见不一。　　为了更好地在商标混淆侵权的判定中运用实际混淆这一因素，增加消费者混淆可能性判定的科学性，本文拟对实际混淆进行探讨。首先，从商标侵权判定标准的角度分析混淆可能性和实际混淆这两大因素，指出混淆可能性是侵权判定的标准，而实际混淆则是混淆可能性判定中需要考虑的因素。其次，对实际混淆在商标混淆

5、侵权判定中的地位和所能发挥的作用进行研究。最后，总结实务中的观点和做法，探讨实际混淆在混淆侵权判定中的运用。　　西南政法大学学报　　姚鹤徽：实际混淆因素在商标混淆侵权判定中的作用及适用　　[HS（3][HTH]一、实际混淆与商标混淆侵权判定标准　　[HTSS][HS）]　　在商标混淆侵权的判定中，消费者是否存在混淆可能性无疑是最为重要的证据。“可能导致消费者对商品或服务来源产生混淆，是构成商标侵权的必要条件，也是商标法所要防范和制止的行为。”　　混淆可能性是商标审查的重要尺度185，是商标侵权的核心要素和关键问题　　，是保护商标权和制止不正当竞争的

6、重要法律基础。257可见，商标混淆侵权判定的标准是混淆可能性，而非实际混淆。但是，为何商标法要将混淆可能性作为侵权成立与否的标准，而非将实际混淆作为标准呢？实际上，要对实际混淆进行准确的定位，明确其具体运用，首先需要了解实际混淆为什么没能成为商标侵权判定的标准。　　混淆可能性是商标审查的基本尺度，也是侵权认定的标准。商标权人能否在商标侵权之诉中获得救济，主要是看被告的行为是否极有可能导致消费者混淆。因此，商标法并不要求商标权人在商标侵权之诉中举证证明消费者发生了实际混淆，而只需要证明消费者存在混淆可能性，至于现实中消费者是否真的发生了混淆，法院并不

7、去探究。那么，为什么商标法将混淆可能性作为侵权判定的标准，而不是将消费者已经发生的实际混淆作为侵权判定的标准？有学者认为，商标法之所以将混淆可能性确定为商标侵权的标准，是因为需要“将混淆扼杀在‘可能’状态”189。　　“将混淆之虞作为判断所选择或拟注册商标是否会侵害在先商标的标准则能实实在在地将商标侵权控制在萌芽状态。”189亦即，仅仅有消费者发生混淆的可能性，就构成商标侵权，可以要求他人停止侵害，排除他人使用，防患于未然。混淆可能性发挥的这种作用类似于传统物权法中物上请求权的功效。物上请求权，是以物权为基础的一种独立的请求权。当物权受到侵害时，物

8、权人即有除去该等妨害的请求权。包括请求侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等。　　物上请求权可以在侵权行为处于萌芽