关于关于范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构(上

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范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构(上)徐涤宇中南财经政法大学教授　　目次　　一、法典体系的意义　　二、法学阶梯式和潘德克吞式：两种截然不同的法典体系模式?　　三、对外国范式民法典的分别考察　　四、未来中国民法典之体系的设计　　一、法典体系的意义　　近代自然法法典编纂运动是以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的，也就是说，在这种信念下，一种理性的社会生活秩序的基础，被认为或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目的地奠定。[1]基于此种信念，18世纪末叶以来所谓“自然法法典编纂”之后产生的各种法典，不同于在此之前的那些将既存的法加以集成、并试图对其进行改革的所谓“Reformationen”，它是指具有新社会的设计图之法典。这种法典的基础是自然法，并且是有计划地、观点出发合理地编纂而成的。[2]显然，自然法理论“摈弃经院式方法，把法的系统化提高到颇高的程度;它以科学为榜样，以一种公理的、完全辑的方式表达它的法律观”。[3]按照莱布尼茨的设想，可以将普通罗马法建立在精练、系统的理性法的基础之上，从而实现法典化。 [4]此后，理性法学派认为，用定理或共同的高级概念将各法律命题结合起来，通过一种完整而无缺漏的演绎，就可达到几乎近于欧几里德几何学的逻辑性体系。[5]这一理论为当时的欧洲法学和立法活动均产生了重大影响。可以说，以法国民法典为代表的所谓法学阶梯式编纂模式，并非纯粹的罗马法后代，因为理性法在法国所引起的兴趣虽然小于在德国的情况，但它尤其在体系观念上确实影响过法国民法典的编纂[6]　　由此可见，在自然法理论中，体系的意义应该在于为“力求公布一部一切时代与所有各族人民所共有的、不变的、普遍适用的法的正义规定”，[7]在理论上提供实现的可能性。这一理想在学理和立法中的不同程度的实现，极大地鼓舞了当时各国的自然法法典编纂活动。　　潘德克吞法学在扬弃理性法理论的基础上，继承萨维尼的从理性法理论中形成概念和体系的方法，以罗马法作为分析的原始材料，并通过继承其实体的社会伦理，为其理论奠定了坚实的基础。[8]而德国民法典和瑞士民法典显然是该学派理论在立法上的实践之作。其最令人心折之处就在于其体系的逻辑严密性。　　当然，法典化运动的发生原因不仅仅来自自然法或理性法理论的影响，法典本身对体系化和逻辑性的追求以及这一目标在不同程度上的实现，不能不说是其魅力所在。早在公元前l世纪，西塞罗就指出：“……于是，人们开始使用哲学家们自认为最擅长运用的从逻辑学原理中推导出来的技巧。正是使用了这一技巧。才得以使那些散失了的、混乱无序的材料合理地、有机地重新汇集编排在一起。”[9]而《优士丁尼法学阶梯》正是对这一计划的实现。此后，随着近代自然法法典编纂运动的成功开展，继之以历史法学派和潘德克吞法学对系统化方法的发展和深化，法典的编纂工作一直在大陆法系各国如火如菜地进行着。　　那么，法典体系究竟为何具有如此魅力呢?正如学者所言，“原则上法律规范不可能单独存在，它总是存在于一个规范体系中。法律规定的内容也不可任意设定，因为它必须符合既定的法律规范体系中的法律逻辑‘原理’。法典法的这些特征意味着它对于法律规范普遍性、全面性、客观性的更高程度的承诺。它以人类认识事物的一般规律来组织法律——即从—定的原则、概念出发，借助逻辑推理来认识理解法律，从而再次提高了法律的可接近性。”[10]至此，法典体系的意义，昭然若揭。[11]　　二、法学阶梯式和潘德克吞式：两种截然不同的法典体系模式? 　　学者普遍认为，法典的法学阶梯式编纂和潘德克吞式编纂分别代表着法典体系的两种不同模式。但这种看法只是注意到了两种编纂模式在外在结构上的区别，事实上却忽视了这两种模式在体系化之方法上的共同点，即它们都运用了发源于希腊哲学的具有辩证推理的逻辑方法。　　当然，运用具有辩证推理性质的逻辑方法对法律体系进行构建，由于不同时期的法学思想对这一方法的不同理解，以及所分析的材料的不同，所以在结果上导致了不同结构的法律体系的出现。罗马法学家在公元前2世纪和l世纪引进希腊辩证推理，首先试图系统化地将罗马法予以划分(种和属)并精确地界定适用于具体案件的一般规则。其中穆修斯·斯凯沃拉在所写的有关民法的论著中，就将民法划分为4个主要分支：继承法、人法、物法、债法。[12]此后，在罗马法学家们产生于不同法源的法律规范化的不懈努力下，产生了《法学阶梯》的结构体系。　　在11和12世纪，西欧的经院主义法学家将希腊的辨证法推向了一个更高的抽象层次。他们试图将法律规则系统化为一个统一的整体——不只是确定具体类别案件中的共同要素，而且还将这些规则综合为原则，又将原则本身综合为完整的制度，即法律的体系或法律大全。新的法律科学结合了经验的和理论的两种方法，正是这种方法赋予了经院法学家重新发现优士丁尼文本进行分析和综合的研究特性。[13]然而，显然的事实是，经院法学家的所有努力，并未能在法律体系的构成上突破《优士丁尼法学阶梯》的成就。而近代自然法法典编纂运动之初的几部民法典，虽然已经受到理性法的影响，但在理性法的体系化理论尚未成熟之时，也注定难以超越法学阶梯在体系构造上的成就。[14]　　对于德国民法典，我们都知道它是潘德克吞法学的产物。但事实上，潘德克吞学派的研究仍然是从《优士丁尼法学阶梯》这一体系本身入手的，只不过该学派的法学家以学说汇汇纂的内容为其研究素材，以其独到的见解发展了该体系。他们不再象盖尤斯、优土丁尼或其他编纂法国民法典和智利民法典的法学家那样继续遵循这一体系进行分类了。在这一改变中，潘德克吞学派深受理性法学派的影响，十分赞赏几何学、数学的科学推理方法并在实践中运用了这一方法。[15] 　　潘德克吞学派的理论虽然在后来的法学中备受指责，并且其代表作——德国民法典在体系构造上也并不像赞颂中那么严谨，“但无论如何，它毕竟为我们提供了一套吏能反映结构体系及各基本原则本质的有益的、深入细致的、严谨的方法学’。[16]这种体系构造的方法(并非其构造的体系本身)，以其独有的魅力影响着此后编纂的几乎每一部民法典。即使是原本忠实遵循法国民法典之体系的荷兰民法典和魁北克民法也在其新民法典中，采用潘德克吞学派的分类方法，对德国民法典的体系进行了发展。[17]在法国本土，其法学家也从未停止过对其民法典体系之混乱的批判，并且我们也完全可以在当代的法国民法教科书的体系中找到潘德克吞学派的分类方法。法国学者勒内·达维德甚至断言，如果法国民法典不是完成于1804年，而是在一个世纪后与德国民法典同时问世的际它就完全可能与德国民法典相同。[18]　　从法典编纂运动的历史脉络中，我们不难发现，任何一个本文意义上的法典，尽管在外部的体系结构上可能显示极大的不同，但都是根据发端于希腊的一种辩证推理的逻辑方法，在对法律具体制度上进行分类的基础上构建起来的。各国民法典在体系结构上表现出的继承性和差异性，一方面表明他们对先前的民法典之体系结构的合理性的认同，另一方面又体现其利用已发展的法学理论和方法纠正此前法典的逻辑结构上的混乱和谬误的努力。　　因此，在对民法典体系进行构造时，重要的是学习和分析法典的构造方法，而不应先验地认为某国民法典或某国民法典或某种模式的民法典在体系上具有绝对的、终极的优越地位，从而不考虑其体系构造方法的科学性，而只是简单地模仿其外部结构。法国民法典和德国民法典作为法典编纂史上的两座丰碑。虽然在体系结构上分别在于代表着两种模式，但它们并不是完全没有关联。事实上，通过前面的分析，我们已经看到，它们在体系结构上都是对《优士丁尼法学阶梯》之分类结构的发展和完善。可以说，每一个在体系结构上有其特色的民法典，都建立在对先前民法典之体系结构进行批判性继承的基础之上。 　　有鉴于此，我认为，在设计我国未来民法典的体系结构时，一方面我们固然不能承认概念法学关于“法典体系的逻辑完足性”的观念，以免使法学陷入“逻辑崇拜”、“概念的支配”之危险境地，但另一方面我们也不能否认体系本身就是逻辑演绎的结果。所以在对法典体系进行建构时，首先要考虑的应该是选择一种到目前位止较为科学的逻辑结构方法，亦即当今已被大陆法各国学说和立法所普遍采用的和承认的概念构成和位阶结构之方法。那种单纯强调法学阶梯模式和潘德克吞模式在外部结构上的区别，忽视体系建构之逻辑方法的统一性的做法，往往会导致法典体系上的简单模仿。　　三、对外国范式民法典的分别考察　　然而，上面的结论并不是说我们无须借助其他国家之民法典的成功经验。事实上，每一个在体系结构上稍具创造性的民法典，都是运用概念构成之逻辑方法，在对以前民法典的体系进行分析和判断的基础上形成的。可以说，这种建立在经验和理论基础上的建构方法，一方面可以使我们借鉴已经成熟的概念构成和体系结构的理论，免去重新建构的诸多苦恼，另一方面也能使我们通过分析他国民法典在体系构造方面的得失，认识到其逻辑建构上的不足和谬误，从而为构建一个更为科学的法典体系提供经验教训。正是基于此种目的，我在下文中选择了几个在体系结构上颇具特色的民法典作为解析的对象，以期为我国未来民法典体系之建构有所启示。　　(一)法国民法典　　显然，法国民法典受《法学阶梯》的影响，将其体系分为三编：人和家庭;财产和财产权;取得财产的各种方法。法国民法典在体系上的特点，主要表现在以下几个方面：　　1、没有总则的规定　　其中的原因应为：法典中不存在法律事实和法律行为的一般规定，关于这方面的理论是在法典施行的相当一段时间后才出现的;[19]法典对于另一类抽象的民事主体——法人未作规定，“人”的概念尚未被抽象为“自然人”和“法人”的上位概念，而且，与此相联系的是，家庭法和自然人法被放在人法一编中，但家庭法显然不是总则性的规定。　　当然，即使法国民法典中假若真有这几方面的规定。我们也不能就此肯定它一定会设定总则编，因为关于总则的规定，是几何学法学之抽象思维的结果，而这一抽象的产物，本身就存在着难以自圆其说的矛盾之处。事实证明，即使是对上述全部内容作出规定的瑞士民法典和其他一些国家的民法典，未设总则一编。[20] 　　2、第三编的规定杂乱无章　　澳大利亚学者瑞安在谈到该编时说：“任何科学的安排方法都不会在一编之中把继承和赠与、契约和侵权行为、婚姻财产、抵押和时效等这些毫不相干的内容都放在‘取得财产的不同方法’之下。”[21]可以说，法典的第三编完全是异类题材的大杂烩。[22]　　民法典的体系是按形式理性构建起来的，这种理性的基础就是概念位阶结构的存在。概念法学发现，法律概念的位阶性决定于其内涵的抽象程度。换言之，法律概念依其抽象程度而位于不同的位阶，从而使所有的法律规范按照一个逻辑体系构建起来。在此基础上，利益法学派特别是价值法派又从法律的目的性和价值入手，发现了与概念的逻辑体相统一的价值体系，并得出了两个体系在本质上是一个体系的结论。[23]于是，从这一角度入手，我们可以对法国民法典第三编作进一步分析。　　首先，我们看到，在《优士丁尼法学阶梯》中，物权和债权均放在物的一编中。但是，在一场关于“对物权”(iurainre，即人们在物上享有的权利，包括所有权和他物权)和“关于物的权利”(inraadre，即人们相对于物而享有的权利，包括继承权和债权)的激烈论战后，法国民法典将这一统一性打破了。[24]这显然是对概念之逻辑体系追求的结果。然而，法典在提炼公分母(即下位概念之上的、更为抽象的上位概念)问题上存在两个问题。第一，其公分母的提炼不是以法律关系和权利的性质为标准，结果导致所提炼的两个公分母分别是第二编“财产及对所有权的各种限制”(实际上是对各种物权作出规定)和第三编“取得财产的各种方法”，而债权和物权两个公分母没有得到纯净的提炼，从而在使物权法独立的同时，债法却未能获得独立地位，债的关系于是作为取得财产的“方法”而存在。由此引发了一系列问题：该编中规定租赁、委任等等，显然不是取得财产的“方法”;优先权、抵押和质权明显属于物权的范畴，却被分割对待而规定在第三编中。[25]第二，该编中虽然已出现债的概念，但由于没有充分认识到债的性质以及它和各种发生依据之间存在的位阶关系，所以导致了体系的混乱。正如著名注释派法学家Zachariae所言，“这一缺陷导致了最无条理的概念之混合，其原因是忘记了合同是导致债之发生的依据，而合意之债只是合同的效果。。结果，法典中没有一章对产生于不同原因的各种债作出一般规定，而在规定债的效果和原因时，它只是涉及到仅仅作为债的发生依据之一的合同的效果和原因。”[26] 　　3.关于家庭法问题　　法国民法典未将家庭法独立成编。达一方面是因为法国大革命的精神是追求消灭所有的中间团体(corpsintemrdiaires)，以使个人从包括家庭在内的团体中解放出来;另一方面则是因为1804年的法典乃以财产法为核心(这完全从第二编和第三编的编名中得到体现)。于是，法典将有关家庭财产的制度(如婚姻财产制度和继承法)当作财产取得的问题而置于“取得财产的不同方法”名下。“纯粹”的家庭法(即亲属关系法)也就不得不错误地依附在“人法”一编。[27]　　4、关于知识产权的问题　　法国民法典制定之时。知识产权尚未发展为一种成熟的制度，所以它末被规定在法典中，是不足为怪的。值得注意的，倒是以法国民法典为榜样的1837年的撒丁民法典第440条的规定和1857年的智利民法典第584条的规定。[28〕由这些规定可以看出，创作者对其作品享有的是一种所有权。此类立法模式隐含的一个结论是：由于采用了有体物和无体物一体主义，所以知识产权作为无体物而被规定在物权中是可能的。[29]　　不过，从无形财产权产生之时起，法国学者就开始对其性质(是所有权还是垄断权)争论不体。现代多数学者认为无形财产权和所有权之间存在巨大差别，但在此前提下，占据主导地位的学说也无法否认无形财产权是区别于债权的一种排他性的支配权。因此，尽管法国民法典中末对知识产权作出直接规定，但在其民法体系中，应该包含和物权性质有着共同之处的无形财产权。对此，法国学者指出，多数情况下，有形财产整体性地置于单一法律规则的体系内加以调整;而无形财产具有不同的性质，它们只能置于一系列独立的、不同的体系，却不能置于同一法律体系，但各种无形产权形成的不同法律体系。也因为所有无形产权具有共同特征而共同适用一些一般规则。[30]可见，在法国民法体系中，传统物权和无形财权完全可以构成两个相对独立但又有其共性的财产权类型，他们又共同成为对人权的对立概念。　　(二)德国民法典 　　德国民法典是德国潘德克吞学派及其深邃的、精确而抽象的理论的产儿，它极其重视用语、技术和概念构成方面的精确性、清晰性和完整性。一股认为：德国民法典在形式结构沿用学说汇纂学派的理论阐发的内容五分法。五部分内容各以一编设定。这五编的排列是演绎式的，就是由抽象的、概括的原则出发，逐步走向具体。它先在总则中进行抽象的原则性的规定，然后是对债、物权、亲属、继承等具体的法律关系进行规定。[31]对于这种编制体例，下文将一一进行剖析。　　1.关于总则编　　“用几何学的方法分析法律，其逻辑结果是总则的诞生。沃尔夫把莱布尼茨的思路加以发挥，最终创立了总则。”[32]德国民法典接受了这一建议。然而，总则编的设立，虽然是哲学、数学和法学相结合的一项引人注目的科学成就，但自总则理论发明伊始，法学家从来就未停止过对它的怀疑。　　无可否认的是，总则编的存在是有其积极意义的。首先从逻辑的观点看，如果将权利划分为人身权和财产权的话，那么在人法和财产法两部分中;确实存在着共同的问题，从而应当有共同的规则，例如引起权利发生、变更和消灭的法律事实、权利的行使等等。其次它使法典中的人身权法和财产构成为一个有机的整体，因为这两部分本来就是民法体系中的两个有机组成部分，如果不以总则将其串起来，民法就成为它们的机械合并。第三，总则的设立避免或减少了许多重复的规定。[33]　　不过，对总则越来越多的怀疑也不是没有道理的。拿总则中有关主体的规定来说，法人只是财产权的主体，它不能成为亲属法和继承法里的主体，因而关于法人的规定就不是整个民法典的“总”的规定。[34]　　而作为总则之基础的法律行为制度能否有效支持总则理论也是值得怀疑的。法律行为的概念为历史法学派创始人之一胡果所创，后来经过罗马法学派的发展而成为该学派提出的法学体系以及德国民法典的柱石。德国民法典关于法律行为的规定，既适用于作为债的发生原因之一的合同和成立或移转物权的行为，也适用于单方法律行为(如遗嘱行为)，因此它是民法典总则得以建立的基础之一。 [35]但是，这些有关法律行为的规定有不少是不能适用于亲属法和继承法的，甚至作为债法的一般问题也是成问题的，于是，法律行为制度作为民法的一般规定被列入总则编的科学性，就不能不使人产生怀疑了。[36]尤应注意的是，在德国民法典中，法律行为制度的成立是物权行为和债权行为共同支持的结果，“物权行为理论不但是法律行为制度得以建立的根据之一，而且也是民法总则编得以建立的基础之一”[37]。因此，我们完全可以设想，在一个不承认物权行为理论的民法典(如法国民法典)中，即使它承认法律行为理论，也不应该将其规定在总则之中。　　顺便要谈及的，是总则中关于时效的规定。在民法中，时效制度主会适用于关于财产的请求权，而关于人身的请求权，例如配偶之间的同居请求权，无时效规定的适用。[38]这样，将时效制度规定在总则中，应该说是不恰当的。此外，德国法学家甚至认为，关于“权利的行使”的规定，是权利在司法外得到实现的基础，应该构成诉讼法的附则。[39]　　德国民法典总则中关于物的一般规定也是不适当的，因为按照其体系结构，物是作为物权之客体而被规定的，在债权和其他关于财产的请求权中，物并非其权利的客体，它充其量也只是权利的所谓“标的物”。因此，德国法学家在评论希腊民法典时指出：“有关‘物’的一般规定在此不失明智地放在总则部分之外并置于物法编之首。”[40]　　2.关于债法和物权法的分离　　德国民法典从法律关系和权利的性质出发，认为债权和物权是不同性质的权利，不能混在一起。担保物权和所有定限物权同属物权，应置于同一编中。合同、侵权行为等都是债的发生依据，也应规定在一起。这样，德国民法典清楚地区分了物权和债权两个概念，并依科学的位阶关系构建了严密的逻辑体系。这种安排避免了法国民法典在划分物权和债权问题上的逻辑错误，达到了其体系化的目的，“但其结果却使有关同一生活现象的规则过远地分开规定，而实际上完全不相关的问题反而必须由密切联系的法律部门规定”[41]　　这种弊端在和法国法系的民法典尤其是英美法的比较中体现出来。例如，在英美法，关于买卖的法律既解决买卖双方的义务，也解决所有权何时移转的问题。而在德国民法典，这两个问题由债法和物权会解决;卖方的交货义务规定在第2编第433条以下，所有权何时移转则规定在第3编第929条下。 [42]但无论如何，我认为一个国家只要想精确设计其民法典的体系，就不如牺牲某些便宜性，去追求形式的完美，因为体系的安排首先应符合形式逻辑的要求。况且，对于这种分离所导致的不便利，尚可通过准用条款克服其弊端。　　3.关于亲属法　　家庭法从人法中分离出来，是与人的分类的改变密切相关的。这一分类在《法学阶梯》中是以“人”的标题出现的，在潘德克吞法学中则是以包括自然人和法人在内的“权利主体”出现的。[43]于是，在这种理论的支持下，主体己成为凌驾于自然人和法人之上的上位抽象概念，它作为可适用于法典其他内容的一般规定而进入总则。与此同时，传统人法中的其他内容己被当作一种身份法律关系而和财产法律关系处于相同的位阶。构成总则之下的两个相对独立的法律关系之类型。这种理论的逻辑结果当然是亲属法(它不属于主体法的范畴)的独立成编。[44]　　有学者认为，将亲属法从人法中独立出来是一种糟糕的分解。[45]但笔者对此不敢苟同。法学阶梯之所以将亲属法规定在人法中，是有其历史原因的。首先，罗马法学家尚未抽象出“法人”的概念，《法学阶梯》中的所谓“人”，仅指存在于各种法律关系或处于不同地位的自然人，这些人与具体的法律地位或具体的法律关系(如家庭成员之间的关系)密切联系并从中得到体现。[46]所以，《法学阶梯》中的“人”主要是通过规定各种具体的人以及人在罗马家庭或社会中的位置体现出来的。而现代的“权利主体”或“人”的概念，是自然人和法人的上位概念，它已从各种具体的法律关系中抽象出来，并且不考虑各个人的具体状况或地位。[47]按照萨维尼的解释，所有的法律关系都是一个人和另一个人的关系，人由此成为构造一切法律关系的不可或缺的首要元素，[48]因此，既然人在每一个法律关系中都是必然存在的，那么在构建法律体系时，它完全可以脱离两大类型的法律关系(人身法律关系和财产法律关系)而被抽象出来构成一个独立的法律制度。其次，在罗马法中，只有家父才是真正的权利主体，而在私法领域，家父之外的他权人如果脱离了自然家庭的关系，在取得权利方面基本上不享有任何权能。[49]并且，本义上的罗马家庭悬单纯由权力联合在一起的人的团体，在该团体中，一人对其他人行使权力，以实现比维护家秩序更高的宗旨;从较广的意义上讲，“家庭’’也是指一切只要共同“家父”不死就均服从其权力的人的集合体。 [50]可见，“家父”和“家子”不是亲属关系的术语，他权人在罗马社会只是家父权的客体(“manus”即指对人的权力)，他尚未从罗马家庭中解放出来。因此，罗马的所谓“家庭法”不过是“家父”或家长的法的一部分。认清这一性质后，我们也就不奇怪法学阶梯为什么将“亲属法’’规定在人法部分了。[51]由此观之，认为法学阶梯体系中的二元结构蕴涵着丰富的人文信息的观点，是难以成立的。[52]　　相反，在我看来，近现代社会中的“人”，已不再是罗马社会中的“人”。所有的人都不是“权力的客体”，他们是享有各种权利能力的独立自由之主体，是已从家庭中解放出来的真正的“人”，这些正体现了近现代的人文精神。于是，“人”从家庭中分离出去而成为独立自主的主体，已不像罗马社会中那么不可思议了。此外，法学上对“权利主体”这一概念的批判，[53]只是为了说明该概念是不必要存在的，而并没有说亲属法不能从人法中分离出来。　　当然，以上论述只是表明，将亲属法从人法中分离出来是可能也是可行的。而各国民法典在事实上是否采用这一做法，反映的却是立法者所追求的立法目标以及对形式结构安排的不同态度。正如前述，法国民法典之所以将亲属法规在人法中，并非刻意模仿《法学阶梯》的模式，而是基于政治的原因和立法精神的考虑。[54]　　德国民法典将亲属法从人法中独立出来，[55]在当时绝非一个纯粹偶然性的现象。相反，它是“概念法学”追求体系的结果。胡果(GustavHugo)早在其《现代罗马法制度》(InstitutionendesheutigenromischenRechts)一书中，就作出了将家庭法独立成一个单元的努力。海泽(G.A.Heise)遵循这一观点，将家庭法从财产法及债法中分离出来，并进一步把处于首位的总则部分和单独的继承法添加进其理论体系。萨维尼以此五编为基础构造了其讲义。[56]最终，家庭权利被视为“和个人的财产权及合同权利相平行的权利”而独立进入德国民法典之中。换言之，在德国民法典中，亲属法是关于身份法律关系的规定，这种法律关系和财产法律关系是处于同一位阶的两个并立概念，它们理应构成两个对称的、平行的体系;况且，权利主体这一抽象的上位概念既已得到承认，那么纯粹规定权利能力和行为能力的主体法和规定身份法律关系的亲属法就完全应该分离。[57]不过，从价值体系的角度看，该法典将亲属法置于财产法之后，也确实对民法的终极关怀目标有本末倒置之嫌。而后世民法典如瑞士民法典、意大利民法典等未采取此种做法，不可不谓明智之举。 　　4.关于知识产权的问题　　有学者断言，德国民法典之所以没有规定知识产权，是因为它采用了有体物主义。[58]这一结论似乎过于武断。事实上。德国民法典只是在物权编采用有体物主义，而在其他各编中，例如债法编中，物同时也指可以成为民法上的财产的无体物而言。不过，在德国民法典中，为界定同样可作为权利之客体的物和权利，以确定物权法的调整范围，广义上的物已被“权利客体”一词所取代，物的范围于是仅以有体客体(KorperlicheGegenstande)为限。[59]　　对于精神产品，依德国民法典确定的原则，应由知识产权法而非物权法规范。这是因为，精神产品虽然也通过物质载体得以表现，但其表现为某种物时，并不一定体现精神产品的真正价值。精神产品的真正价值，需要特别机关依照知识产权法进行判断。而知识产权虽然也以物权法为基础，但它同时也需要依靠专门的行政法规，而且对于知识产权的取得和保护，行政法规有时比民法发挥着更重要的作用。因此，知识产权与一般的物权相比，个性更为突出，这和它们的客体精神产品这种无体客体有很大的关系。不过，由于物权是有对物权的核心，所以知识产权法的特别规定并不妨碍物权法原理对知识产权的享有和行使的解释，也不妨碍物权保护手段在保护知识产权中的运用。[60]　　(三)瑞士民法典　　该法典由人法、亲属法、继承法、物权法和债法五部分构成。显然，法典作为潘德克吞法学在欧洲的第二个产物，也遵循了这一理论所建立的体系。 　　瑞士民法典偏离潘德克吞理论体系的一个重要方面，就是没有总则编。其中部分的原因是历史造成的：一方面，民法典之前的各州的法典就没有总则部分，但也没有因此造成不便利;另一方面，1881年的旧债法有关于契约的一般规定，如果要在法典中对法律行为作出一般规定，就不得不修改已被全面接受的旧债法。不过。学者指出，其中主要的原因在于“瑞士人以其良好的实践意识使得他们面对这种事实，即这种一般规定正是在债法中有着主要的适用场所，‘而且即使有必要为整个法典一并没定一个单独的总则部分，那它相对来说也只是一种学理上的要求’。”[61]　　瑞士民法典将家庭法和继承法放在物权法和债法之前，主要是基于法律伦理上的考虑，这是一种价值体系的建构(即人法的价值优于财产法的价值)，应该说是一种进步。　　瑞士民法典开创了民商合一的立法先河，这也是其最值得注意的特色。　　(四)荷兰民法典　　荷兰新民法典一改旧法典之法学阶梯式的编纂风格，按总则——分则的模式构建其体系，并且这种总则——分则的划分是多层次的。可见，在体系安排上，该法典与德国民法典有一定程度的相似。所不同的是，德国民法典的总则“仅调整相关的财产法内容”。[62]　　1、关于财产法总则　　设立财产法总则是新法典最显著的变化。对此，司法部民法修改办公室前成员哈特坎普博士解释说：“一些过去被分别置于合同法和继承法的内容现在被置于第三编(财产法总则)中，因为这些问题作为一个整体与财产法相关。”[63]这些问题显然指的是法律行为、代理等制度。由此可见，荷兰人已认识到法律行为制度很少能够适用于亲属法和继承法。而在可适用于财产法之外的情况下，荷兰民法典也有条文“指引法官在特定的情形下将前述条款类推适用到这些条款没有直接指明的案件中去”。[64]基于对法律行为制度的此种理解，荷兰民法典抽去了德国民法典总则中的核心——法律行为制度，从而仅仅设立财产法总则，应该说是非常高明的。　　财产法总则中另一个值得注意的问题，时效制度也被放在该编的第11章“诉权”之中。这种安排难道不正好是反映了我们在前面对德国民法典将时效规定在总则中的做法提出的意见吗?　　然而，该总则中最富有意味的是，它首先规定财产乃是由所有的物(即有体物)和财产权(即无体物)构成(第一条)，并且分别在第2条和第6条对物(thing/things)和财产权(patri-monial rights)作出定义。换言之，它将有体物和无体物作同等对待。与此对应，总则中的规定都是既针对有体物也针对无体物的，这两类物在总则中被视为一体(亦即共同构成财产这一上位概念)。荷兰民法典抽象出财产这一上位概念，和德国民法典抽象出权利客体这一上位概念相比。有异曲同工之妙。这样，荷兰新民法典得出的一个逻辑结果是：在总则中，既能以有体物为客体也能以元体物为客体的对物权(rightinrem，例如用益权、质权、抵押权、优先权、留置权)得到了规定;而只以有体物为客体的各种对物权(rightsinrem)，则规定在第5编“物权”(realrights)中。[65]然而，我们也不难从这种逻辑结果中发现其矛盾，因为关于前一类对物权的规定虽被放在财产法总则中，但在对人权的情形，显然是排斥其适用的，而在智力成果权的情形，也排斥其大部分规定的适用。　　2.关于智力成果权　　在新法典的现行结构中，智力成果权并没有得到规定，但其原因乃在于立法形势的变化，而其最初设想却确实是将它作为财产权(patrimonialrights)的第三种类型(第一种和第二种类型的财产权分别为对物权和债权)被考虑的。[66]　　从该法典第三编关于财产、物和财产权的定义来看，智力成果权作为财产权(patrimonialrights)，固然属于财产(property)，但其客体本身(即智力成果)却不属于物或财产权的范畴，因为它们既非有体物，也不属于财产权。由此看来，在荷兰新民法典中，对财产范围的界定是不周延的，这导致智力成果权只能成为有别于对物权和债权的第三类型的财产权。　　对于荷兰民法典的其他编制的设计，可以说并无新颖独到之处，本文不作探讨。(待续)你好哦啊，