法治海伦民：法治与宪政四题

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1、·海伦民：法治与宪政四题——一位保守主义者的反驳·来源：高鸿钧.清华法治论衡第5辑[M].北京：清华大学出版社，2005年版W君：　　你的来信已经收到，读后激起了我许多感想。我一向闲散自居，以看书为趣，教书为业，过着类似僧侣的生活，虽然没有出世，但毕竟养成了懒惰的习惯，对于任何来信，总是采取“拖派”（不同于影视中的“脱派”）的战术，如时下某些债务人那样，能拖就拖，不能拖想办法也要拖。对于你先前的信，虽然读信当时颇有回信的冲动，但这种冲动如天上的流星一样，转瞬即逝，结果仍是一拖再拖。我数了数，前后总共收到了你四封信，你的每封信都是洋洋洒洒的

2、“万言书”。我行使了沉默权，并使你充分享受了劳动权（写作似乎既劳力又劳心），但按照我们的传统，“有来无往”，毕竟“非礼也”。于是，我便有了写这封信的想法，至于我这“以一当四”的回应，虽然显得不够对等，但旧债已无法还清，只好请求你减免了。　　我必须坦告，读了你的信，最打动我的与其说是你的才华，不如说是你的勇气。你对中国法治和宪政问题的强烈关注，使我感到在茫茫人海中遇到了一位知音。从你的思考和疑问中，我看到了你对社会所怀有的那份强烈的责任感，这把我带回到自己的青年时代。我虽然年届天命，灵魂日益麻木，但仍然为你信中的激情所打动，被你的敏锐所感染

3、，并萌生了一种久违的感动，重现出早已失落了的激情。在这个由Mr.Power（权力先生）和Ms.Money（金钱小姐）统治的时代，物欲泛滥、人欲横流，人们追逐的是实利和实惠，能够像你这样存一份忧国忧民之心（与那些只有倾国倾城之貌的中国小姐们形成了鲜明对照），不是难能可贵吗？　　我想，没有一种强烈的社会责任感，你的思考不会如此之深，疑问不会如此之多。实际上，你提出的问题远比这些问题的结论更重要，也许一些问题永远没有答案。但你不要由此产生错觉，以为我对你的观点完全赞同，如果这样，我就可以像领导批文那样简单圈上“同意”就可以了，自然也就省却了下文

4、的笔墨。在许多问题，我与你的看法不同甚至截然相反，并想借此机会与你讨论和商榷。我的回函中有时措辞可能过于激烈，但这并非是我老人家倚老卖老，居高临下地教训你们这些“早晨八、九点钟的太阳”，也并非意在挑起争吵，而是对你信中挑战的回应。你的观点虽然偏激，但我并不认为这种观点代表了你们的“一小撮”；我的看法偏向保守，但我也不自诩它们代表了我辈的“一大片”，我们的讨论完全是两个人之间的争论。为了便于讨论，我分四部分分别回应你四封信提出的问题，并请求允许我引述你信中的一些观点（恕不具体注明出处，尽管这不符合时下的学术规范），单元这种引述没有断章取义和

5、削足适履。　　一你说时下法治的口号太多，实效太少；务虚太多，务实太少；说教太多，践行太少。你说当下许多人勇于说空话，敢于说大话，善于讲假话，惯于讲套话，勤于讲废话，并指责“我们的法治理论”充满了这“五话”，“依法治X”就是典型的套话。你说百姓对“五话”实在不感兴趣，实际上是很反感，往往在饭后茶余拿这些时髦话语作调侃、寻开心。你说这“五话”是一种集体失语症，人们在公开场合不讲真话，似乎人人成了“甄士（真事）隐”，村村成了“贾雨（假语）村”，遍地“空空道人”，到处“茫茫大士”，用神话般的现实重复鲁迅的名言：“中国人的不敢正视各方面，用瞒和骗，

6、造出奇妙的逃路来，而自以为正路。”结果，人们身着美丽的“皇帝新衣”，天天沉醉在“愚人节”的喜庆气氛之中……在我看来，这些话虽然不失俏皮，并且颇能切中时弊，但似乎落入了另一种套路。对于上述“五话”我也心存反感，但问题是，它们仅仅是中国的特产吗？如果你对外国的情况有深入的了解就会发现，“五话”在各种文化中都存在，如果说有差异，不过是程度上不同罢了。　　其实，我无意在这些问题上与你纠缠，因为陷入了这类问题的争论，我担心自己被“五话”所俘获，我想直接切入正题，与你讨论法治问题。　　你认为法治本来是治理社会的最佳模式，但是一到中国就变味了。你说，在

7、西方，法治主要治官而不是治民，但时下中国的法治恰恰相反，治民不治官。为此你举普法作为例子，说许多地方把普法作为运动来搞，除了应付上级的形式检查，还乘机对民众进行政治驯化和法律威胁，要使民众知法、懂法和守法，其中重在驯服民众，使之自觉守法。你说地方官员常常利用法律整治百姓，湖南嘉禾县领导就动用公检法的力量强行拆迁，并对那些不服的人们绳之以法。在你看来，时下的法治似乎不是限制权力、整肃吏治和维护民、呵护弱者，而是强化政府管制，实行严厉惩罚，以使百姓老老实实，服服帖帖……对于上述这些问题，我先不直接回答，而是想从法治的基本理论谈起。你虽然一再表

8、示不喜欢理论，但有些理论还是挺实在的，也许并不那么令你讨厌。　　人类是一种特殊的动物，单个生活不堪孤独，天生要过合群的生活，而合群中人们又有诸多争纷，小到争食相夺，争偶相斗，争利相拼；大至争权