任意诉讼担当的类型化分析下

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1、任意诉讼担当的类型化分析下　　然而，《适用意见》第47条却规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中标明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。在这种背景下，个人合伙完全丧失了当事人能力，而只能由全体合伙人作为适格当事人，并可以适用人数确定的代表人诉讼(属于任意诉讼担当)。司法解释对合伙组织的当事人资格问题出现了如此重大的改变值得学者反思其正当性。1997年《合伙企业法》仍然没有明确合伙企业的诉讼主体地位。基于目的解释的需要，结合该法第26条第2款的规定，有学者认为，“按照合伙协议的约定或者经全体合

2、伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务”属于全括性授予管理权的情形，而基于合伙企业的运行规则，合伙事务执行人显然也是现实且密切地参与到对合伙企业或财产的管理中。在此种情况下，承认合伙执行人以自己的名义进行诉讼，从方便权利人实现实体权益的角度，不失为一个合理的选择。合伙企业并不等同于个人合伙，合伙企业属于商事合伙，其具有很强的组织性。对于我国来说，至少可以将合伙企业作为《民事诉讼法》第49条规定的“其他组织”而享有当事人能力，合伙企业执行人在诉讼中所起的作用相当于法人的法定代表人，其行为直接视为合伙企业的行为，无须通过任意诉讼担当理论加以解释。　　综上所述，我们认

3、为，合伙负责人在当前的司法解释框架内，可以基于全体合伙人的授权而成为形式当事人;(注释7：当然，此种情况的合伙负责人属于只享有部分权利的人为整体权利人实施诉讼。参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第287-290页。)而合伙企业在诉讼活动中起着类型法定代表人的作用。　　(四)团体诉讼中的任意诉讼担当　　1.德国的团体诉讼　　团体诉讼(verbandsklage)是一种赋予某些团体诉讼主体资格和团体诉权，使其可以代表团体成员提起、参加诉讼，独立享有和承担诉讼上的权利、义务，并可以独立作出处分的专门性制度。传统的德国团体诉讼是以维

4、护团体的共同权益或整体利益为本旨的停止侵害之诉或撤销之诉，有制止和预防保护的功能。法院针对该团体的判决效力虽不能直接及于团体的每一个成员，但该团体的成员却可以援引该判决对抗团体诉讼的被告。德国规定团体不作为之诉制度的法律主要有《反不正当竞争法》、《不作为之诉法》、《反限制竞争法》、《实用新型法》以及《商标法》等。传统的团体诉讼并不需要权利人的授权，而是基于法律的明文规定而享有片面的诉讼实施权，并且团体的诉讼实施权与其成员的诉讼实施权属于竞合的诉讼实施权，彼此并不相互排斥，因而，团体诉讼并不会对个人的诉权造成侵蚀。　　然而，在消费者保护法和不正当竞争法领域里，广泛地存在着扩散性利益的损害。受

5、害人由于损失不大而缺乏进行诉讼的动力，而传统的团体诉讼模式也不允许团体提起积极给付之诉。这严重的限制了公益诉讼的发展，因而近些年来，德国立法者一方面通过示范性诉讼来弥补传统团体诉讼之不足;另一方面改革团体诉讼制度，有限制地许可公益团体接受受害成员的授权而提起积极索赔之诉。2004年8月8日，德国立法者在《反不正当竞争法》中，引进了利润穷尽之团体诉讼(skimming-offaction)，但是败诉风险由团体独立承担，而胜诉所获得的利润则归国家所有，因该制度缺乏激励机制而倍受德国学者批评。此外，立法者为避免被告重复赔偿而规定，如果被告在团体诉讼中吐出所有利润之后被法院判处赔偿消费者个人损失的

6、话，那么，被告可以要求返还该赔偿金，这一机制导致了繁重的行政负担，也增加了法律的不确定性。在德国的利润穷尽之团体诉讼里，团体的诉讼实施权和私人的诉讼实施权之间存在着主辅关系，也就是说私人受害人享有独立的诉讼实施权，而团体享有补充性的诉讼实施权。团体提起穷尽利润之诉的理论基础在于法律的明文规定，即不属于法定的诉讼担当、任意诉讼担当、信托或者诉讼信托，而在于法律赋予了其实体管理权，基于实体管理权而实施的诉讼模式。其诉讼实施权对私人受害人的诉讼实施权构成补充，从而穷尽违法经营者所获得的所有利润，使非法经营者丧失违法经营的经济动机，从而促进市场经济的健康发展，因而具有公益性。　　可见，德国团体诉讼

7、包括传统的不作为之诉和新型的穷尽利润之诉两种模式。但是，提起团体诉讼的团体拥有独立于私人受害人的法定诉讼实施权。德国学者对该诉讼实施权的法理基础有诉讼担当说、不作为请求说、起诉义务说、民众诉讼说等不同观点。我们认为，尽管在不作为之诉中团体的诉讼实施权和私人受害者的诉讼实施权之间是并行关系，而在穷尽利润之诉中则是主辅关系，但是，作为这两种团体诉讼基础的诉讼实施权都是基于法律规定而独立地享有争讼标的实体管理权，当然地享有相应