定化研究酌mib定量刑情mib节之法

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1、酌定量刑情节之法定化研究　　量刑情节在司法实践中，最常见的分类当属酌定情节与法定情节。法定量刑情节在刑法总则与分则中均有大量的规定，是人民法院量刑时应当考虑的重要因素。而酌定情节虽然不是刑法明文规定的，但是对量刑的作用也不可低估，其影响力有时甚至大于法定情节。常见的酌定情节经过诸多的司法实践，一般认为应当包括犯罪的手段、时空及环境条件、对象、危害后果、动机、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现、前科等等。[1]但问题是，就是因为酌定量刑情节存在的广泛性，在一定程度上导致了量刑的诸多缺陷，法定情节永远是法定情节吗?酌定情节永远是酌定情节吗

2、?酌定情节在具备什么样的条件下，可以甚至是应当转化为法定情节?当前理论界对此已有一定的研究。笔者认为，不言而喻，法定情节与酌定情节虽有不同，但不是截然不同的，二者区分的标志只是形式上的，即刑法有无明文规定。但刑法不是一成不变的，历史已证明了这一点。只是二者转化的条件是需要一定的条件和司法实践时间。下面笔者试从酌定量刑情节之广泛性视角看有选择性的法定化，具体分析一下在具备什么条件时，酌定情节应当有选择的转化为法定情节。　　一、酌定量刑情节法定化的基础理论14　　酌定量刑情节，不是法律明确予以规定的，但是根据立法精神和有关刑事政策，从

3、审判实践经验中总结出来，存在于案件事实当中，能够反映行为的社会危害性和行为人的人身危险性的情况，并在司法实践中推广使用的裁量时灵活掌握、酌情适应的情节。[2]酌定量刑情节是与法定量刑情节相对的一个概念，包括犯罪动机、手段、时间、地点、对象、结果、个人情况、一贯表现和犯罪后的态度等。酌定情节内容是非法定性的，这也是它的本质属性;其次是范围的相对确定性，即其内容存在于一个相对确定的范围内，也就是内容必定是与犯罪构成四个方面的要素密切相关的，包括罪前、罪中和罪后的各种事实;再次是其内容能够影响犯罪人人身危害性和其行为的社会危害性程度和性

4、质;最后它是法官在审判时必须考虑的，即虽由法官自由裁量但也必须考虑，而不是可考虑可不考虑。　　(一)罪刑法定原则的基本要求　　由于我国现行刑法对酌定情节规定过于宽广，法官的自由裁量空间之大是可以明显看出的。根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪行法定原则实行的前提便是罪行的明确性，即“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确定了解违法行为的内容，准确的确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”[3]罪刑法定不仅体现在定罪上，而且体现在刑罚上，各种犯罪应处什么样的

5、刑罚，须有明文规定，刑法对刑罚的种类和适应的原则和条件，以及各种犯罪的量刑幅度等都必须作出较为明确的规定，从而防止畸轻畸重、滥用刑罚的想象。酌定情节的不确定性，以致法官在裁量时对于体现犯罪行为的社会危害性与犯罪人的人生危害性程度的客观事实就会无所适从，在法律没有明确规定的情况下，法官将面临应考虑哪些情节作为从宽或从重的难题，这便取决于法官的法律素质和法律意识，而我国的法官良莠不齐，再加上外部的不当干扰因素，在刑法设置留下巨大的酌定空间，笔者从法官法律认识和自由裁量权的弹性幅度较大的视点来对福州某区法院的一组交通肇事案件进行分析发现

6、，同样具有交通肇事致一人死亡、负全部责任、积极赔偿、被害人家属谅解、自首情节，却分别被判处有期徒刑3年缓刑5年，有期徒刑3年缓刑4年，有期徒刑2年，有期徒刑2年缓刑3年，不仅从刑期上有3年和2年的区别，还有执行方式上缓刑与实刑的区别。由此可见，法官的自由裁量权在量刑中起着重要作用。鉴于酌定量刑情节的广泛性，其有可能对犯罪人的处罚有较大的影响，应有选择的对某些情节法定化，使之不能游离于法律之外，以符合罪刑法定原则中的“刑之法定”的基本要求。14　　(二)酌定与法定情节冲突要求　　法定量刑情节是刑法规范明确而具体地规定的，具有“确定不

7、移”的性质，而酌定情节是刑法规范较为抽象概括地大致框定的，具有法律默许和灵活性的特征。它们之间的不同主要是法律规范形式上的区别，我们很难有充分的理由认为在具体的规定和抽象概括的规定之间存在冲突的可能性。例如不能一概地认为酌定从轻情节和法定从轻情节之间有冲突，真正的冲突恐怕只能存在于法定趋轻(重)情节与酌定趋重(或轻)情节之间，但此时的情节轻与重的属性不是法定情节或酌定情节所专属的，而是量刑情节的共性。在此我们应当强调：冲突的实质是法定刑选择适用上的抵触，由于一方面酌定量刑情节的内容无法由法律明确规定，另一方面它确实对犯罪人的刑事责

8、任轻重能够产生重大影响。因此，近年来许多人提出了酌定量刑情节法定化的主张，以期能够满足罪刑法定原则的要求。[4]然而无论是“需要性”还是“法定化”的主张，其具体论述的却是酌定量刑情节适用的法律依据问题。“需要性”或者“法定化”，即使是指酌定量刑情节