浅析民事诉讼契约

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1、浅析民事诉讼契约一、民事诉讼契约的概念所谓民事诉讼契约，“是大陆法系民事诉讼法学者提出的概念，是指当事人之间以直接或间接发生诉讼法上效果为目的的合意”[1]。民事诉讼契约并不是一个一经提出就得到广泛接受和认同的概念，而是象很多概念和制度一样，经历了从被否定到逐步承认的发展历程。“在19世纪后叶，即诉讼法学脱离私法学的支配而开始确立其理论时期，诉讼契约普遍不为学者所接受。”[2]在当时，民事诉讼契约基本上仅存在于诸如管辖合意这种民事诉讼法明文规定的场合下，而民事诉讼契约被接受的最大障碍是其公法属性和“禁止任意诉讼”的原则。然

2、而，随着法律文明的发展，不承认民事诉讼契约的观念开始松动，越来越多的学者转而承认民事诉讼契约在民事诉讼中的正当性，尽管这种承认的限度在学者们中间并非完全一致。在现代民事诉讼中，民事诉讼契约的价值得到重估、其意义不断得到显现，并在某种程度上成为民事诉讼现代化的一个标志。但是对于已经进入二十一世纪的我国来说，民事诉讼契约虽然不能说是一个新生事物，但至少没有得到人们的充分认识，在民事诉讼中没有取得其应有的地位。这种状况的出现固然在很大程度上可以归结为我国的现实国情（主要是民事诉讼体制），但是在民事司法改革已经开展多年，民事诉讼法

3、的修改被提上日程的今天，民事诉讼契约应该而且必然会得到人们的关注。[3]二、民事诉讼契约的类型民事诉讼契约这种合意的处分权利的行为突显了当事人的程序主体地位，贯彻了程序自治的思想，满足了当事人多元价值的追求，实现了纠纷和谐、圆满解决的愿望，同时也减轻了纷争对社会的破坏和冲击作用。但是，人们总是怀疑民事诉讼法上成立契约的可能性。实际上，诉讼法是公法性质也并不阻碍诉讼契约的形成。这种公法上的合意完全是当事人处分原则和争讼法律关系平等性的体现，是当事人契约自由、意思自治在公法领域中的延伸。本文在对民事诉讼契约的理论进行建构时，借

4、鉴了大陆法系民事诉讼契约相对成熟的理论体系并加以改造和完善。笔者认为，民事诉讼契约不仅在成立生效要件和效力体系上别具一格，而且由于其形态表现各异，性质也是迥然有别的。从世界各国的立法和司法实践来看，诉讼上存在多种不同类型的契约，主要有：（1）管辖合意，从便于当事人进行诉讼和调整当事人之间的利害考虑，法律允许当事人合意变更法定管辖。协议管辖是根据当事人之间诉讼法上的契约而产生的管辖。协议一经成立，没有必要向法院申请和批准，按照内容直接产生变更管辖的效力。（2）诉讼上的和解，是指在法院面前，当事人就彼此之间争议的问题通过互谅互

5、让达成使争议得到解决的协议。由于这种和解是在法院的面前或者说是在诉讼中进行的，故称为诉讼上的和解，以别于实体法中的和解。当事人之间的和解协议一经达成，其协议书或法院关于和解的笔录就与确定判决具有同样的效力。（3）证据契约，指有关诉讼中的事实确定方法的诉讼契约。广义上还包括变更举证责任分配原则的举证责任契约。此外，证据契约还单指为方便法官认定事实活动而订立的契约。该狭义证据契约的典型例子有：承认或不争议特定事实真实性而约定对此无需证据的契约（自认契约）；约定不提出一定的证据方法的契约（证据方法契约或证据限制契约）；将构成法律

6、关系基础的事实存在与否委托第三人判断的契约（鉴定契约）；确定各种证据方法和证明力的契约等。（4）放弃型的诉讼契约，具体有当事人不起诉契约、不上诉契约、撤回起诉契约、撤回上诉契约、合意停止诉讼程序的契约等。以撤回起诉契约为例。撤回起诉契约是指双方当事人之间于诉讼外成立和解契约，约定原告应向法院撤回诉讼。这种类型的诉讼契约常涉及一个很重要的法律问题，即原告不依事先达成的契约，或不撤回起诉或上诉时，经被告进行诉讼上抗辩后，原告也承认有此约定。当事人间这种契约应产生何种法律效果？（5）执行程序中的诉讼契约，包括担保方法契约、担保物

7、变换契约、关于执行方法的契约、执行和解、不为强制执行的契约等，其中尤以执行和解为普遍。执行和解是指在执行过程中，双方当事人自愿作出相互谅解和让步，就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议，从而结束执行程序的一种活动。此外，有的国家民事诉讼法规定了越级上诉的合意，如《日本民事诉讼法》第360条规定：“对地方法院作为第一审的终局判决或简易法院的终局判决可以提起控诉。但在终局判决后，当事人双方协议保留上告的权利而不提起控诉的，不在此限。”美国民事诉讼法甚至规定案件可以用“合意判决”的方式加以解决。[4]我国民事诉讼法关于诉讼契约

8、的条文主要有：管辖协议（《民事诉讼法》第25条）、调解协议（《民事诉讼法》第85、88、89、90条）、执行和解（《民事诉讼法》第180条）、破产和解（《民事诉讼法》第200、202条）等。我国民事诉讼法规定的“自行和解”即诉讼外和解，属于私法上的契约。有学者把委托代理协议也归于诉讼契约，显欠妥当。调解