2011年关于不当出生之诉法律问题探

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1、不当出生之诉法律问题探讨　　李秀芹　　提要：优生优育是我国的一项基本国策。对每一对夫妻来说，生育一个健康、聪明的孩子是共同的愿望。为此，孕期的夫妻对于产前的各项检查、保健非常重视，但是仍不可避免的有残疾婴儿出生。为此，有的孩子的父母认为残疾孩子的出生，系进行产前检查和保健的医疗机构过失造成的，从而向医疗机构主张赔偿，从而产生了一系列法律问题。如何解决这些法律问题，　　案例一　　2001年，徐某在某医院生下一子王某某，王某某出生时后脑部有一鸡蛋大小的肿物，医院诊断是先天性颅裂。徐某认为产前曾在医院进行过超声检查

2、，告知胎儿一切正常。却产下畸形婴儿，医院的医疗行为构成医疗事故，遂向当地医学会提出医疗事故鉴定。经鉴定，医学会认为产前检查因胎位、羊水的不同，可能会影响影像检查的清晰，致使无法发现胎儿异常，故结论为此病例不构成医疗事故。徐某、丈夫王某和儿子王某某不服向当地法院提起诉讼，要求医院赔偿其各项损失。法院受理后，认为产妇在医院进行产前检查，医院应当为产妇提供良好的医疗服务，医院未能发现胎儿异常，致使畸形婴儿出生，医院行为构成违约，故判决医院承担违约责任，退还徐某的产前检查费，并赔偿徐某的误工费和护理费等相关费用。　　

3、案例二　　2005年，崔某和某医院发生一起与上述案例非常接近的医疗纠纷，不同的只是崔某之子是先天性脊柱裂。此案崔某、崔某的丈夫和儿子向当地法院提起侵权诉讼，主张被告某医院侵犯了父母的知情选择权，要求被告赔偿其孩子治疗疾病所花费的医疗费、残疾赔偿金等费用10余万元。在庭审过程中，被告方申请进行医疗事故鉴定。医学会认为：崔某之子存在先天性脊柱裂，产前在医院检查，医院未能发现其异常并提出终止妊娠的医疗建议，医院的医疗行为存在过失。孩子目前存在残疾，医院的医疗行为与孩子的残疾存在直接因果关系。故鉴定结论为该病例构成三

4、级乙等医疗事故。后在法院主持下，医患双方进行了调解，医院一次性支付患方8万元。　　上述案例所述情形在法学界被称为“不当出生”。两案例中除了孩子残疾部位不同之外，在适用诊疗规范、法律规定方面不应有区别。但因该类型案件在我国出现较晚，类型较新，在医学会存在结论，在法院处理时也有不同的意见。案例一法院以医院违约进行了判决，案例二原告方主张的是侵权之诉，法院主持各方调解也是依据侵权法律规定进行调解并达成一致意见。不当出生问题涉及到诸多领域的问题，包括法律规定、医疗规范、伦理方面的认识等等，法律适用方面也存在不同意见，

5、本文围绕不当出生之诉的历史发展、侵权之诉还是违约之诉、是否属于医疗事故、原告主体是父母还是孩子等几个问题进行探讨。　　一、不当出生之诉的历史发展　　关于不当出生之诉的概念，虽然表述各异，但基本上可以界定为“产妇在孕期到医疗机构进行产前胎儿健康检查，医疗机构未能发现异常，后产妇产下先天缺陷的婴儿，婴儿或其父母与医疗机构产生纠纷，向法院提起的诉讼”。　　其实有关不当出生的纠纷，国外在20世纪六、七十年代就已经出现，并引起过法律界的争议。在美国实务中，因此而主张的此类索赔案通常被概括为“不当生命”之诉，即一个因被告

6、过失生而具遗传缺陷的孩子所提出的诉讼请求。由孩子父母提起的该主张通常被冠以“不当出生”的称呼，这是由于被告的过失而致父母生出了一个具遗传病或其他先天缺陷的孩子，而为该父母所提起的诉讼。当然，也有法庭反对以上称谓。如审理Viccarov.Milunsky(VICCAROV.Milunsky，SupremeJudicialCourtofMassachusetts,1990.406Mass.777,551N.E.2d.)案的法庭认为，这些称谓并不具指导性。任何“非法性”不在于生命、出生、妊娠或怀孕本身，而在于医生的

7、过失。如果有损害的话，也并非出生本身，而是由于医生的过失使父母得以决定是否生育一个孩子，或是否生育一个有遗传病或其他缺陷孩子的权利受到否定，从而给其带来身体、感情以及财状况上的不利影响。法庭主张应避免使用诸如“不当生命”、“不当出生”或“不当怀孕”之类的称谓。　　在美国，承认“不当出生”的诉因是相对近期的成就。曾一度阻碍着这一诉因的是新泽西州最高法院审理的Gleitmanv.Cosgrove[1]案中引起争议。这一案件中法庭判决被告不承担责任，理由之一是损害计算上的困难。为了决定对该案父母的损害赔偿数额，一个

8、法官不得不估算基于成为父母而生的无形、不可计算、复杂的利益并将其与诉请的感情及金钱上的伤害相权衡。理由之二是，即使堕胎被实施而未触及刑事法律，在政策上仍禁止就拒绝获得怀孕机会所进行的侵权损害赔偿。但新泽西州法庭在Cleitman案判决12年后，声明仅仅因为损失难以精确计算便拒绝对父母伤害的赔偿是对司法基本原则的曲解。其他法院同样发觉对不同损害计算上的困难并非一个不可逾越的障碍。这样，一度被认为在否决