《2008年司法考试一卷考前模拟试题》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。
2008年司法考试一卷考前模拟试题 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。 1.甲公司在城市公园旁开发预售期房，乙、丙等近百人一次性支付了购房款，总额近8,000万元。但甲公司迟迟未开工，按期交房无望。乙、丙等购房人多次集体去甲公司交涉无果，险些引发群体性事件。面对疯涨房价，乙、丙等购房人为另行购房，无奈与甲公司签订《退款协议书》，承诺放弃数额巨大利息、违约金的支付要求，领回原购房款。经咨询，乙、丙等购房人起诉甲公司。下列哪一说法准确体现了公平正义的有关要求？（）（2011年卷三单选第1题） A.《退款协议书》虽是当事人真实意思表示，但为兼顾情理，法院应当依据购房人的要求变更该协议，由甲公司支付利息和违约金 B.《退款协议书》是甲公司胁迫乙、丙等人订立的，为确保合法合理，法院应当依据购房人的要求宣告该协议无效，由甲公司支付利息和违约金 C.《退款协议书》的订立显失公平，为保护购房人的利益，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金 D.《退款协议书》损害社会公共利益，为确保利益均衡，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金 【答案】C 【考点】民法的基本原则、可变更、可撤销民事行为 【解析】公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。本题中，乙、丙等购房人虽然与甲公司签订了《退款协议书》，但是并非出于自愿，而是在无奈的情况下签订的。在该《协议书》中，乙、丙等购房人被迫放弃了数额巨大的利息、违约金支付的要求，该约定显然是显失公平的。《合同法》第五十四条第一款第（二）项规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此，为保护购房人的利益，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金。 2.乙因病需要换肾，其兄甲的肾脏刚好配型成功，甲乙父母和甲均同意由甲捐肾。因甲是精神病人，医院拒绝办理。后甲意外死亡，甲乙父母决定将甲的肾脏捐献给乙。下列哪一表述是正确的？（）（2011年卷三单选第2题） A.甲决定将其肾脏捐献给乙的行为有效 B.甲生前，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效 C.甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效 D.甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为无效 【答案】D 【考点】监护人的职责 【解析】《民法通则》第十三条规定，不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。本题中，甲是精神病人，因此其是无民事行为能力人或是限制民事行为能力人，而非完全民事行为能力人。 《人体器官移植条例》第八条第一款规定，捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销。本题中，甲不具有完全民事行为能力，其身体上的器官不能被捐献。因此，无论是其自己的决定还是其监护人决定将其肾脏捐献给乙的行为均无效。 3.王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名义向乙公司发出书面要约，愿以10万元价格出售甲公司的一块清代翡翠。王某在函件发出后2小时意外死亡，乙公司回函表示愿意以该价格购买。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未经董事会同意为由拒绝。关于该要约，下列哪一表述是正确的？（）（2011年卷三单选第3题） A.无效 B.效力待定 C.可撤销 D.有效 【答案】D 【考点】法人的代表机关 【解析】法定代表人是法人的代表机关，其权限来自公司的章程，而非董事会。因此，法人的法定代表人所作的意思表示不需要经过董事会的同意，其法律效力直接归于法人，即使法定代表人变更也不影响该意思表示的效力。本题中，王某是甲公司的法定代表人，其对乙公司发出书面要约的行为不需要经过董事会的同意，该要约的法律效力直接归于甲公司，之后虽然王某去世，但该要约依然有效。后乙公司针对该要约作出了有效承诺，买卖合同成立。 4.甲委托乙销售一批首饰并交付，乙经甲同意转委托给丙。丙以其名义与丁签订买卖合同，约定将这批首饰以高于市场价10%的价格卖给丁，并赠其一批箱包。丙因此与戊签订箱包买卖合同。丙依约向丁交付首饰，但因戊不能向丙交付箱包，导致丙无法向丁交付箱包。丁拒绝向丙支付首饰款。下列哪一表述是正确的？（）（2011年卷三单选第4题） A.乙的转委托行为无效 B.丙与丁签订的买卖合同直接约束甲和丁 C.丙应向甲披露丁，甲可以行使丙对丁的权利 D.丙应向丁披露戊，丁可以行使丙对戊的权利 【答案】C 【考点】复代理 【解析】选项A错误。《民法通则》第六十八条规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了 保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。本题中，乙在转委托时经过了被代理人甲的同意，因此，该转委托行为是有效的。 选项B错误。《合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本题中，受托人丙以自己的名义与第三人丁签订了买卖合同，题干中并没有给出丁在订立合同时知道丙与甲之间有代理关系的相关信息，因此，丙与丁签订的买卖合同不能直接约束甲和丁。 选项C正确，选项D错误。《合同法》第四百零三条第一款规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。据此可知，受托人丙应向委托人甲披露第三人丁，甲可以行使丙对丁的权利。 5.关于诉讼时效中断的表述，下列哪一选项是正确的？（）（2011年卷三单选第5题） A.甲欠乙10万元到期未还，乙要求甲先清偿8万元。乙的行为，仅导致8万元债务诉讼时效中断 B.甲和乙对丙因共同侵权而需承担连带赔偿责任计10万元，丙要求甲承担8万元。丙的行为，导致甲和乙对丙负担的连带债务诉讼时效均中断 C.乙欠甲8万元，丙欠乙10万元，甲对丙提起代位权诉讼。甲的行为，不会导致丙对乙的债务诉讼时效中断 D.乙欠甲10万元，甲将该债权转让给丙。自甲与丙签订债权转让协议之日起，乙的10万元债务诉讼时效中断 【答案】B 【考点】诉讼时效的中断 【解析】选项A错误。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（简称《诉讼时效规定》，下同）第十一条规定，权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。据此可知，乙对自己的部分债权向甲主张权利，且没有明确表示放弃剩余债权，则诉讼时效中断的效力除了及于8万元债权外，还及于剩余的2万元债权。 选项B正确。《诉讼时效规定》第十七条第二款规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。据此可知，丙的行为导致甲和乙对丙负担的连带债务诉讼时效均中断。 选项C错误。《诉讼时效规定》第十八条规定，债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。据此可知，甲的行为，会导致丙对乙的债务诉讼时效也中断。 选项D错误。《诉讼时效规定》第十九条第一款规定，债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。据此可知，诉讼时效应该自甲、丙之间的债权转让通知到达乙之日起中断，而不是自甲、丙签订债权转让协议之日起中断。 6.周某从迅达汽车贸易公司购买了1辆车，约定周某试用10天，试用期满后3天内办理登记过户手续。试用期间，周某违反交通规则将李某撞成重伤。现周某困难，无力赔偿。关于李某受到的损害，下列哪一表述是正确的？（）（2011年卷三单选第6题） A.因在试用期间该车未交付，李某有权请求迅达公司赔偿 B.因该汽车未过户，不知该汽车已经出卖，李某有权请求迅达公司赔偿 C.李某有权请求周某赔偿，因周某是该汽车的使用人 D.李某有权请求周某和迅达公司承担连带赔偿责任，因周某和迅达公司是共同侵权人 【答案】C 【考点】机动车交通事故责任 【解析】选项A错误。本题中，迅达公司已经将试用的汽车交付给了周某，选项A说“未交付”本身就是错误的。 选项B错误。《合同法》第一百七十一条规定，试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。据此可知，在试用买卖中，在试用期内试用标的物并未实际出卖，该标的物是否被买受人购买，需要等试用期满后才有结果。因此，选项B中说“该汽车已经出卖”是错误的。 选项C正确，选项D错误。《侵权责任法》第四十九条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本题中，交通事故发生在试用期内，汽车还未实际出售给周某，汽车的所有人与使用人相分离。后因为周某违反交通规则发生交通事故，属于机动车一方的责任，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人周某承担赔偿责任。机动车所有人迅达汽车贸易公司对损害的发生没有过错，不用承担责任。 7.同升公司以一套价值100万元的设备作为抵押，向甲借款10万元，未办理抵押登记手续。同升公司又向乙借款80万元，以该套设备作为抵押，并办理了抵押登记手续。同升公司欠丙货款20万元，将该套设备出质给丙。丙不小心损坏了该套设备送丁修理，因欠丁5万元修理费，该套设备被丁留置。关于甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序，下列哪一排列是正确的？（）（2011年卷三单选第7题） A.甲乙丙丁 B.乙丙丁甲 C.丙丁甲乙 D.丁乙丙甲 【答案】D 【考点】担保物权的竞合 【解析】《物权法》第二百三十九条规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。据此可知，本题中丁享有的留置权最先得到受偿。 《担保法解释》第七十九条第一款规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。据此可知，本题中乙享有的已登记的抵押权优先于丙享有的质权受偿，丙享有的质权优先于甲享有的未登记的抵押权受偿。 综上，甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序是丁、乙、丙、甲。 8.物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时，有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害，称为物权请求权。关于物权请求权，下列哪一表述是错误的？（）（2011年卷三单选第8题） A.是独立于物权的一种行为请求权 B.可以适用债权的有关规定 C.不能与物权分离而单独存在 D.须依诉讼的方式进行 【答案】D 【考点】物权请求权 【解析】选项A说法正确。《物权法》颁布之前，我国民法未将物上请求权作为一项独立的请求权对待，而是将其置于侵权请求中。如《民法通则》第六章第三节“侵权的民事责任”，将各种侵害物权人的权利或妨害物权的请求权都在侵权责任中加以规定。对于侵权民事责任方式，《民法通则》规定了停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状等责任形式。《物权法》颁布实施以后，物权请求权已作为一种独立的请求权，该法第三十四条、第三十五条、第三十六条分别规定了返还原物请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权、恢复原状请求权。 选项B说法正确。根据民法通则及其他民事法律、法规的规定，我国民法对物权的保护方法主要有五种：请求确认所有权、请求恢复原状、请求返还原物、请求排除妨碍与消除危险、请求赔偿损失。这五种保护方法是物权的最基本的保护方法。其中，前四种保护方法是物权的保护方法，而赔偿损失则是债权的保护方法。因此，物权请求权可以适用债权的有关规定。但是应注意的是：在物权受到侵害时，应当首先考虑运用物权的保护方法；在物权的保护方法不适用或不够用时，再考虑适用债权的保护方法。 选项C说法正确。物权的自我保护，是指所有人行使其物权受到侵害时依法享有的请求权，即物权人在其物权受到侵害后，依据民法的规定，请求侵害人为一定的行为。因此，物权请求权是以物权为基础的，不能与物权分离而单独存在。 选项D说法错误。物权人在其物权受到侵害时，可以直接向侵害人提出请求；如果侵害人没有依物权人的请求为适当行为，物权人则可以向法院提起民事诉讼；物权人也可以直接向法院提起民事诉讼，请求法院保护其物权。因此，物权请求权并非必须依诉讼的方式进行。 9.潘某与刘某相约出游，潘某在长江边拾得一块奇石，爱不释手，拟带回家。刘某说，《物权法》规定河流属于国家所有，这一行为可能属于侵占国家财产。关于潘某能否取得奇石的所有权，下列哪一说法是正确的？（）（2011年卷三单选第9题） A.不能，因为石头是河流的成分，长江属于国家所有，石头从河流中分离后仍然属于国家财产 B.可以，因为即使长江属于国家所有，但石头是独立物，经有关部门许可即可以取得其所有权 C.不能，因为即使石头是独立物，但长江属于国家所有，石头也属于国家财产 D.可以，因为即使长江属于国家所有，但石头是独立物、无主物，依先占的习惯可以取得其所有权 【答案】D 【考点】所有权的特别取得方法——先占 【解析】先占，是指以所有的意思，先于他人占有无主的动产，从而取得其所有权的法律事实。我国在立法上没有规定先占制度，也有不少学者认为无主财产应直接归国家所有，而否认先占取得。但是国家司法考试辅导用书的观点认为：在我国，不能一概排斥先占原则。从我国现有的法律规定看，埋藏的文物、受国家法律保护的野生动物、渔业资源等重要财产依法都属于国家财产，埋藏物、遗失物、无人继承的遗产有特殊的法律规定，要依照特殊规定来处理。对于特殊规定之外的无主财产，从我国现实生活来讲，实际上是存在着先占原则的。本题中提到石头虽然是在长江中发现的，但是并不属于长江整体的一部分，它既可以被放在河流中，也可以被放在平原上，还可以被放在大山上，它属于独立物、无主物，且不属于法律特殊规定中属于国家所有的财产，因此，依先占的习惯，潘某可以取得其所有权。 10.甲公司向银行贷款1,000万元，乙公司和丙公司向银行分别出具担保函：“在甲公司不按时偿还1,000万元本息时，本公司承担保证责任。”关于乙公司和丙公司对银行的保证债务，下列哪一表述是正确的？（）（2011年卷三单选第10题） A.属于选择之债 B.属于连带之债 C.属于按份之债 D.属于多数人之债 【司法部的答案】B 【网校的答案】BD 【考点】债的分类 【解析】《担保法解释》第十九条第一款规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。本题中，乙公司与丙公司分别向债权人提供保证，但是未与债权人约定保证份额，因此，乙公司与丙公司应认定为连带共同保证人。 选项A错误。根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。选择之债，是指债的履行标的有数种，债务人可从中选择其一履行或债权人可选择其一请求债务人履行的债。本题中，债的履行标的就有一种，而非数种，因此，不属于选择之债。 选项C错误，选项B、D正确。对于多数人之债，根据多数一方当事人之间权利义务关系的不同状态，可分为按份之债和连带之债。按份之债，是指债的多数人一方当事人各自按照确定的份额享有权利或承担义务的债。连带之债，是指债的多数人一方当事人之间有连带关系的债。本题中，乙公司与丙公司为连带共同保证人，对银行承担连带保证责任，而非按份责任。因此，该债属于连带之债，而非按份之债。另外，连带之债的前提是多数人之债，因此，乙公司和丙公司对银行的保证债务同时也属于多数人之债。 11.甲乙双方拟订的借款合同约定：甲向乙借款11万元，借款期限为1年。乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。丙应甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字，保证期间为1年。甲 将有担保签字的借款合同交给乙。乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年。甲应允，双方签字，乙依约将10万元交付给甲。下列哪一表述是正确的？（）（2011年卷三单选第11题） A.丙的保证期间为1年 B.丙无须承担保证责任 C.丙应承担连带保证责任 D.丙应对10万元本息承担保证责任 【答案】B 【考点】保证的成立 【解析】《担保法解释》第二十二条第二款规定，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。本题中，保证人丙虽然在第一份主合同中以保证人的身份签字了，但是该签字是在债权人乙签字之前进行的，后债权人乙并没有在此份合同书上签字或盖章，该份主合同及保证合同最终没有成立。后甲、乙经过协商改变了原来约定的主合同内容，同时将借款期限和保证期间作了延长，但没有再次让丙在主合同上以保证人的身份签字或盖章，因此，对于新约定的内容，丙不承担保证责任。 12.甲公司对乙公司享有10万元债权，乙公司对丙公司享有20万元债权。甲公司将其债权转让给丁公司并通知了乙公司，丙公司未经乙公司同意，将其债务转移给戊公司。如丁公司对戊公司提起代位权诉讼，戊公司下列哪一抗辩理由能够成立？（）（2011年卷三单选第12题） A.甲公司转让债权未获乙公司同意 B.丙公司转移债务未经乙公司同意 C.乙公司已经要求戊公司偿还债务 D.乙公司、丙公司之间的债务纠纷有仲裁条款约束 【答案】B 【考点】债权转让与债务承担 【解析】选项A错误。《合同法》第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。据此可知，甲公司将其债权转让给丁公司通知乙公司即可，无须得到乙公司的同意。 选项B正确。《合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。据此可知，债务人丙公司将自己对乙公司的全部债务转让给戊公司需要得到乙公司的同意，否则该转让无效。因此，丁公司不能直接向戊公司行使代位权。 选项C、D错误。丙公司与戊公司之间的债务承担因未取得乙公司的同意而无效，所以，乙公司已经要求戊公司偿还债务及乙公司、丙公司之间的债务纠纷有仲裁条款约束等都不能作为戊公司的抗辩理由。 13.甲公司与乙公司签订并购协议：“甲公司以1亿元收购乙公司在丙公司中51%的股权。若股权过户后，甲公司未支付收购款，则乙公司有权解除并购协议。”后乙公司依约履行，甲公司却分文未付。乙公司向甲公司发送一份经过公证的《通知》：“鉴于你公司严重违约，建议双方终止协议， 贵方向我方支付违约金；或者由贵方提出解决方案。”3日后，乙公司又向甲公司发送《通报》：“鉴于你公司严重违约，我方现终止协议，要求你方依约支付违约金。”下列哪一选项是正确的？（）（2011年卷三单选第13题） A.《通知》送达后，并购协议解除 B.《通报》送达后，并购协议解除 C.甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议 D.乙公司不能既要求终止协议，又要求甲公司支付违约金 【答案】B 【考点】合同的解除、违约责任 【解析】选项A、C错误，选项B正确。《合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本题中，甲、乙双方在并购协议中事先约定了解除协议的条件，当条件成就时，乙公司有权单方解除并购协议。乙公司行使解除权时不需要甲公司同意，只需通知甲公司即可，协议自通知到达对方时解除。另外，乙公司第一次发出的《通知》仅是建议双方终止协议，并没有直接表示要解除协议，而第二次发出的《通报》才真正的直接作出了解除协议的意思表示，因此，该《通报》到达甲公司时，并购协议解除。若甲公司对乙公司解除并购协议的权利有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除协议的效力。 选项D错误。违约金责任是指一方违约后，适用的以支付违约金为内容的民事责任。违约金具有约定性，而解除合同具有消灭合同效力的法律后果，那么解除合同与违约金责任二者能否并存呢？对此，我国合同法并未作出规定。但多数学者的观点认为，在一方违约导致合同解除的情况下，应允许另一方要求违约方支付违约金，因为违约金的主要作用就在于制裁违约行为以担保债务履行，合同的解除是因为一方违约而产生的，对于此种过错行为应当通过收取违约金的办法加以制裁。因此，合同解除后不应当影响违约金条款的效力，只要发生可以适用违约金条款的违约行为，就应当允许当事人追究违约方的违约金责任，这正是违约金条款的价值所在。 14.2011年5月6日，甲公司与乙公司签约，约定甲公司于6月1日付款，乙公司6月15日交付“连升”牌自动扶梯。合同签订后10日，乙公司销售他人的“连升”牌自动扶梯发生重大安全事故，质监局介入调查。合同签订后20日，甲、乙、丙公司三方合意，由丙公司承担付款义务。丙公司6月1日未付款。下列哪一表述是正确的？（）（2011年卷三单选第14题） A.甲公司有权要求乙公司交付自动扶梯 B.丙公司有权要求乙公司交付自动扶梯 C.丙公司有权行使不安抗辩权 D.乙公司有权要求甲公司和丙公司承担连带债务 【答案】C 【考点】不安抗辩权 【解析】选项A错误。甲、乙、丙三方达成的协议是免责的债务承担协议，其效力表现在原债务人对债权人享有的抗辩权，新债务人亦可以之对抗债权人。《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本题中，丙公司负有先付款的义务，在丙公司没有付款之前，乙公司有权行使先履行抗辩，拒绝甲公司要求交货的请求。 选项B错误。甲、乙、丙三方达成的协议是债务承担协议，而非债权转让协议或债权、债务的概括承受。因此，丙公司无权要求乙公司交付自动扶梯。 选项C正确。我国《合同法》第六十八条规定不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者有丧失商业信誉的行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况下，有权中止自己的履行；后给付义务人收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或未提供适当担保的，先给付义务人有权解除合同。本题中，丙公司负有先给付义务，但是根据题干给出信息看，丙公司有证据证明乙公司有丧失商业信誉的行为，即“乙公司销售他人的“连升”牌自动扶梯发生了重大安全事故，且质监局已介入调查”，因此，丙公司可以行使不安抗辩权。 选项D错误。甲、乙、丙三方达成的协议是免责的债务承担协议，即甲公司将自己对乙公司的付款义务完全转移给了丙公司，甲公司不再对所移转的债务承担责任，丙公司则成为新的债务人。因此，乙公司只能要求丙公司付款，无权再要求甲公司付款，更无权要求甲公司和丙公司承担连带债务。 15.甲公司与乙公司签订一份技术开发合同，未约定技术秘密成果的归属。甲公司按约支付了研究开发经费和报酬后，乙公司交付了全部技术成果资料。后甲公司在未告知乙公司的情况下，以普通使用许可的方式许可丙公司使用该技术，乙公司在未告知甲公司的情况下，以独占使用许可的方式许可丁公司使用该技术。下列哪一说法是正确的？（）（2011年卷三单选第15题） A.该技术成果的使用权仅属于甲公司 B.该技术成果的转让权仅属于乙公司 C.甲公司与丙公司签订的许可使用合同无效 D.乙公司与丁公司签订的许可使用合同无效 【答案】D 【考点】技术开发合同 【解析】《合同法》第三百四十一条规定，委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。 选项A、B错误。甲公司委托乙公司开发一项技术秘密，但并未约定该技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，且依照《合同法》第六十一条的规定也无法确定。因此，甲公司与乙公司均享有该技术秘密的使用权和转让权。 选项C错误，选项D正确。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，合同法第三百四十一条所称“当事人均有使用和转让的权利”，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。 16.某诗人署名“漫动的音符”，在甲网站发表题为“天堂向左”的诗作，乙出版社的《现代诗集》收录该诗，丙教材编写单位将该诗作为范文编入《语文》教材，丁文学网站转载了该诗。下列哪一说法是正确的？（）（2011年卷三单选第16题） A.该诗人在甲网站署名方式不合法 B.“天堂向左”在《现代诗集》中被正式发表 C.丙可以不经该诗人同意使用“天堂向左”，但应当按照规定支付报酬 D.丁网站未经该诗人和甲网站同意而转载，构成侵权行为 【答案】C 【考点】著作权的保护 【解析】选项A错误。《著作权法》第十条第一款第（二）项规定，署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。其具体内容包括：（1）决定是否在作品上署名；（2）决定署名的方式，如署真名、笔名；（3）决定署名的顺序；（4）禁止未参加创作的人在作品上署名；（5）禁止他人假冒署名，即有权禁止他人盗用自己的姓名或笔名在他人作品上署名。本题中，诗人对自己的作品享有署名权，且有权决定署名的方式，即署名“漫动的音符”是合法的。 选项B错误。《著作权法》第十条第一款第（一）项规定，发表权，即决定作品是否公之于众的权利。“公之于众”是指著作权人自行或经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为条件。本题中，诗人将自己创作的“天堂向左”的诗作在甲网站上公之于众的行为就是在行使发表权，该作品在甲网站上公开就已经被正式发表了。 选项C正确。《著作权法》第二十三条第一款规定，为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。据此可知，丙教材编写单位可以不经该诗人同意使用“天堂向左”，但应当按照规定支付报酬。 选项D错误。首先，选项D本身说法错误，这里不需要经过甲网站同意，因为甲网站对该诗作不享有著作权。关于是否要经过诗人的同意，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释（2000）》第三条规定，已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报社、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。本题中，该诗人未声明不得转载，甲网站也未得到该诗人的委托声明不得转载。因此，丁网站可以在未经该诗人和甲网站同意的情况下转载，但需要在转载时向该诗人支付报酬、注明出处。但该司法解释在2006年已被修改，其中第三条已被废止，但该条被废止不代表未经许可的转载行为一律认定为侵权。并且，在实践中多参照《著作权法》第二十二条第（四）项的规定，即若无禁止转载、摘编的声明，可以不经过同意而直接转载，只需支付报酬，注明出处。 17.甲公司开发出一项发动机关键部件的技术，大大减少了汽车尾气排放。乙公司与甲公司签订书面合同受让该技术的专利申请权后不久，将该技术方案向国家知识产权局同时申请了发明专利和实用新型专利。下列哪一说法是正确的？（）（2011年卷三单选第17题） A.因该技术转让合同未生效，乙公司无权申请专利 B.因尚未依据该技术方案制造出产品，乙公司无权申请专利 C.乙公司获得专利申请权后，无权就同一技术方案同时申请发明专利和实用新型专利 D.乙公司无权就该技术方案获得发明专利和实用新型专利 【答案】D 【考点】专利申请权的转让 【解析】选项A错误。《专利法》第十条第三款规定，转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。据此可知，甲公司与乙公司之间的专利申请权转让合同自签订之日起生效，但是专利申请权自登记之日起生效。 选项B错误。乙公司受让专利申请权后，无论是否已经依据该技术方案制造出产品，都可以就该技术向国家知识产权局申请专利。 选项C错误，选项D正确。乙公司获得专利申请权后，可以就该技术方案同时申请发明专利和实用新型专利。但是最终乙公司无权就该技术方案同时获得发明专利和实用新型专利。《专利法》第二十二条第二款规定，新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。据此可知，发明专利与实用新型专利都要求技术本身具有新颖性，而对发明专利的审查分为初步审查与实质审查，审查周期比较长。如果乙公司同时就该技术申请发明专利和实用新型专利的话，等发明专利进入实质审查时，实用新型专利可能已经被授予了，那么该技术就会成为现有技术，就不再具有新颖性了，也就不会再被授予发明专利了。 18.个体经营户王小小从事理发服务业，使用“一剪没”作为未注册商标长期使用，享有较高声誉。王小小通过签订书面合同许可其同一城区的表妹张薇薇使用“一剪没”商标从事理发业务。后张薇薇以自己的名义申请“一剪没”商标使用于理发业务并获得注册。下列哪一说法是正确的？（）（2011年卷三单选第18题） A.该商标使用许可合同自双方签字之日起生效 B.该商标使用许可合同应当报商标局备案 C.王小小有权自“一剪没”注册之日起5年内请求商标评审委员会撤销该注册商标 D.王小小有权自“一剪没”注册之日起5年内请求商标局撤销该注册商标 【答案】C 【考点】商标权的撤销 【解析】选项A、B错误。《商标法》第四十条及《商标法实施条例》第四十三条有关商标许可权的规定是针对“注册商标”而言的，而本题中王小小的商标是未注册商标，因此，不适用上述有关注册商标许可权的相关规定。 选项C正确，选项D错误。《商标法》第四十一条第二款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本题中，王小小已经将“一剪没”作为未注册商标使用，且在当地有较高声誉，张薇薇以自己的名义申请注册“一剪没”属于以不正当手段抢先注册他人 已经使用并有一定影响的商标的行为。因此，王小小有权自“一剪没”注册之日起5年内请求商标评审委员会撤销该注册商标。 19.下列哪一情形不产生不当得利之债？（）（2011年卷三单选第19题） A.甲向乙借款10万元，1年后根据约定偿还本息15万元 B.甲不知诉讼时效已过，向债权人乙清偿债务 C.甲久别归家，误把乙的鸡当成自家的吃掉 D.甲雇用的装修工人，误把邻居乙的装修材料用于甲的房屋装修 【答案】B 【考点】不当得利之债 【解析】《民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。这是我国民法确立不当得利制度、民事审判机关解决不当得利问题的法律依据。不当得利的基本类型主要有：给付不当得利与非给付不当得利。 选项A错误。《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。甲、乙约定的利息为原本金的50%，显然超出了同期银行贷款利率的四倍，超出部分不受法律保护，即对于超出部分乙不能根据法律规定取得也不能根据约定取得，此种情形产生不当得利之债，甲有权请求乙返还。 选项B正确。《民法通则》第一百三十八条规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。《民通意见》第一百七十一条规定，过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。据此可知，甲对已过诉讼时效的债务履行后，再以自己不知超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。因此，债权人乙取得清偿款是有法律依据的，不产生不当得利之债。 选项C错误。甲将乙的鸡吃掉没有合法依据，取得了不当利益，造成了乙的财产损失，产生不当得利之债。 选项D错误。非给付不当得利，是指基于给付以外的事由发生的不当得利，包括人的行为、自然事件以及法律规定。人的行为，又可分为受益人的行为、受损人的行为和第三人的行为。甲雇用的装修工人误把邻居乙的装修材料用于甲的房屋装修，属于基于第三人的行为产生的不当得利之债。 20.刘某承包西瓜园，收获季节突然病故。好友刁某因联系不上刘某家人，便主动为刘某办理后事和照看西瓜园，并将西瓜卖出，获益5万元。其中，办理后事花费1万元、摘卖西瓜雇工费以及其他必要费用共5000元。刁某认为自己应得劳务费5000元。关于刁某的行为，下列哪一说法是正确的？（）（2011年卷三单选第20题） A.5万元属于不当得利 B.应向刘某家人给付3万元 C.应向刘某家人给付4万元 D.应向刘某家人给付3.5万元 【答案】D 【考点】无因管理 【解析】《民法通则》第九十三条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。 选项A错误。本题中，刁某在没有法定和约定义务的情况下，为了避免刘某的利益受损，主动为刘某办理后事并对其西瓜园进行管理的行为构成无因管理，而非不当得利。 选项B、C错误，选项D正确。刁某的行为构成无因管理，有权要求受益人即刘某的家人偿付其因管理行为而支付的必要费用。该必要费用包括：刁某办理刘某后事花费1万元、摘卖西瓜雇工费以及其他必要费用5000元，共1.5万元，不包括刁某要求的劳务费。因此，刁某应从获益的5万元中扣除1.5万的必要费用，向刘某家人给付3.5万元。 21.黄某与唐某自愿达成离婚协议并约定财产平均分配，婚姻关系存续期间的债务全部由唐某偿还。经查，黄某以个人名义在婚姻存续期间向刘某借款10万元用于购买婚房。下列哪一表述是正确的？（）（2011年卷三单选第21题） A.刘某只能要求唐某偿还10万元 B.刘某只能要求黄某偿还10万元 C.如黄某偿还了10万元，则有权向唐某追偿10万元 D.如唐某偿还了10万元，则有权向黄某追偿5万元 【答案】C 【考点】离婚时的债务清偿 【解析】选项A、B错误。《婚姻法解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本题中，黄某在婚姻存续期间向刘某借款10万用于家庭共同生活，即购买婚房，虽然该借款是以个人名义借的，但是仍然属于夫妻共同债务。刘某既可以要求黄某偿还，也可以要求唐某偿还。 选项C正确，选项D错误。《婚姻法解释（二）》第二十五条第二款规定，一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。本题中，黄某与唐某自愿达成了离婚协议并约定婚姻关系存续期间的债务全部由唐某偿还，该协议合同有效，对黄某与唐某具有约束力。若黄某向刘某偿还了10万元借款，则有权向唐某追偿10万元。 22.甲与乙登记结婚3年后，乙向法院请求确认该婚姻无效。乙提出的下列哪一理由可以成立？（）（2011年卷三单选第22题） A.乙登记结婚的实际年龄离法定婚龄相差2年 B.甲婚前谎称是海归博士且有车有房，乙婚后发现上当受骗 C.甲与乙是表兄妹关系 D.甲以揭发乙父受贿为由胁迫乙结婚 【答案】C 【考点】无效婚姻 【解析】选项A错误。《婚姻法》第十条第（四）项规定，未到法定婚龄的，婚姻无效。《婚姻法解释（一）》第八条规定，当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时， 法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。选项A中，乙登记结婚的实际年龄离法定婚龄相差2年，在甲与乙登记结婚3年后，该法定的无效婚姻情形已经消失。因此，以此为由向法院请求确认婚姻无效的，法院不予支持。 选项B错误。《婚姻法》第十条规定，有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。选项B中的情形不属于无效婚姻的情形，不能以此为由主张婚姻无效。 选项C正确。《婚姻法》第十条第（二）项规定，有禁止结婚的亲属关系的，婚姻无效。第七条第（一）项规定，直系血亲和三代以内的旁系血亲，禁止结婚。表兄妹属于三代以内的旁系血亲，因此，甲与乙是表兄妹关系，有禁止结婚的亲属关系，该婚姻无效。 选项D错误。《婚姻法》第十一条规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。据此可知，若乙是被胁迫而与甲结婚的，该婚姻属于可撤销婚姻，而非无效婚姻。另外甲乙登记结婚已经3年，行使撤销权的除斥期间已过，该婚姻也不能被撤销了。 23.下列哪一行为可引起放弃继承权的后果？（）（2011年卷三单选第23题） A.张某口头放弃继承权，本人承认 B.王某在遗产分割后放弃继承权 C.李某以不再赡养父母为前提，书面表示放弃其对父母的继承权 D.赵某与父亲共同发表书面声明断绝父子关系 【答案】A 【考点】继承权的放弃 【解析】选项A正确。《继承法意见》第四十七条规定，继承人放弃继承应当以书面形式向其他继承人表示。用口头方式表示放弃继承，本人承认，或有其它充分证据证明的，也应当认定其有效。据此可知，张某口头表示放弃继承权，且本人承认的，发生放弃继承权的法律后果。 选项B错误。《继承法意见》第四十九条规定，继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权。据此可知，王某在遗产分割后表示放弃继承权的，不发生放弃继承权的法律后果。 选项C错误。《继承法意见》第四十六条规定，继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效。据此可知，李某以不履行其法定的赡养义务由前提主张放弃继承权的，该放弃继承权的行为无效，不发生放弃继承权的法律后果。 选项D错误。继承权是基于父母与子女之间的血亲关系而产生的，这种血亲关系不能解除。父母与子女由于家庭矛盾而发表的脱离父母子女关系的声明没有法律效力，在法律上得不到承认，即这种声明对基于血亲关系而产生的法定继承权没有影响。因此，赵某与父亲虽然共同发表书面声明断绝父子关系，但赵某对父亲遗产的继承权仍然存在。 24.甲到乙医院做隆鼻手术效果很好。乙为了宣传，分别在美容前后对甲的鼻子进行拍照（仅见鼻子和嘴部），未经甲同意将照片发布到丙网站的广告中，介绍该照片时使用甲的真实姓名。丙网站在收到甲的异议后立即作了删除。下列哪一说法是正确的？（）（2011年卷三单选第24题） A.乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应承担连带赔偿责任 B.乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应承担按份赔偿责任 C.乙医院侵犯了甲的姓名权 D.乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权和肖像权，但丙网站可免于承担赔偿责任 【答案】C 【考点】网络侵权责任的承担 【解析】选项A、B错误。《侵权责任法》第三十六条第二款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。本题中，丙网站收到甲的通知后及时采取了必要措施，即删除了对甲造成侵权的相关内容，没有对甲造成扩大损失，不承担侵权责任。 选项C正确。姓名权是自然人依法享有的决定、使用、改变自己姓名并排除他人侵害的权利。本题中，乙医院未经甲同意擅自将甲的照片发布在丙网站上，并在介绍该照片时使用甲的真实姓名，侵犯了甲的姓名权。 选项D错误。肖像是指完整的面部，至少可以从肖像可以分清这是谁，而“仅见鼻子和嘴部”无法分清这是谁，故没有侵犯肖像权。 25.白阳有限公司分立为阳春有限公司与白雪有限公司时，在对原债权人甲的关系上，下列哪一说法是错误的？（）（2011年卷三单选第25题） A.白阳公司应在作出分立决议之日起10日内通知甲 B.甲在接到分立通知书后30日内，可要求白阳公司清偿债务或提供相应的担保 C.甲可向分立后的阳春公司与白雪公司主张连带清偿责任 D.白阳公司在分立前可与甲就债务偿还问题签订书面协议 【答案】B 【考点】公司的分立 【解析】选项A说法正确。《公司法》第一百七十六条第二款规定，公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。 选项B说法错误。《公司法》规定，公司在合并、减资的情况下，应当自作出合并、减资决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。注意的是，这里说的是公司“合并、减资”的情况，对公司分立没有规定“债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保”。 选项C、D说法正确。《公司法》第一百七十七条规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。 26.某市房地产主管部门领导王大伟退休后，与其友张三、李四共同出资设立一家房地产中介公司。王大伟不想让自己的名字出现在公司股东名册上，在未告知其弟王小伟的情况下，直接持王小伟 的身份证等证件，将王小伟登记为公司股东。下列哪一表述是正确的？（）（2011年卷三单选第26题） A.公司股东应是王大伟 B.公司股东应是王小伟 C.王大伟和王小伟均为公司股东 D.公司债权人有权请求王小伟对公司债务承担相应的责任 【答案】A 【考点】公司的设立 【解析】选项A正确，选项B、C错误。《公司法解释（三）》第二十九条规定，冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。同时，该法第二十五条第一款和第三款规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。据此可知，只有在名义出资人与实际出资人有合意的情况下，才会发生股东之间权利义务变动和名义变动的情况，而本题中给出的信息是“王大伟是在其弟不知情的情况下”，将其登记为公司股东，因此，公司的股东仍为王大伟。 选项D错误。《公司法》第三条第二款规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。据此可知，公司中的股东以认缴或认购的出资额为限对公司承担责任，债权人不能再单独要求股东对公司的债务承担相应的责任。针对本题，首先，王小伟不是公司的股东，不对公司的债务承担责任；其次，即便王小伟是公司的股东，也不以个人财产对公司的债务承担责任。 27.2009年，甲、乙、丙、丁共同设立A有限责任公司。丙以下列哪一理由提起解散公司的诉讼法院应予受理？（）（2011年卷三单选第27题） A.以公司董事长甲严重侵害其股东知情权，其无法与甲合作为由 B.以公司管理层严重侵害其利润分配请求权，其股东利益受重大损失为由 C.以公司被吊销企业法人营业执照而未进行清算为由 D.以公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失为由 【答案】D 【考点】公司的解散 【解析】选项A、B、C错误。《公司法解释（二）》第一条第二款规定，股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。 选项D正确。《公司法》第一百八十三条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。 28.张平以个人独资企业形式设立“金地”肉制品加工厂。2011年5月，因瘦肉精事件影响，张平为减少风险，打算将加工厂改换成一人有限公司形式。对此，下列哪一表述是错误的？（）（2011年卷三单选第28题） A.因原投资人和现股东均为张平一人，故加工厂不必进行清算即可变更登记为一人有限公司 B.新成立的一人有限公司仍可继续使用原商号“金地” C.张平为设立一人有限公司，须一次足额缴纳其全部出资额 D.如张平未将一人有限公司的财产独立于自己的财产，则应对公司债务承担连带责任 【答案】A 【考点】一人有限责任公司 【解析】选项A说法错误。《个人独资企业法》第二十七条第一款规定，个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。“将加工厂改换成一人有限公司形式”，属于原个人独资企业资格的消灭和新一人有限责任公司的诞生，因此，应对个人独资企业进行清算。 选项B说法正确。新的一人有限责任公司使用原个人独资企业的商号“金地”并不违反法律的规定。 选项C说法正确。《公司法》第五十九条第一款规定，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。 选项D说法正确。《公司法》第六十四条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 29.甲、乙、丙、丁打算设立一家普通合伙企业。对此，下列哪一表述是正确的？（）（2011年卷三单选第29题） A.各合伙人不得以劳务作为出资 B.如乙仅以其房屋使用权作为出资，则不必办理房屋产权过户登记 C.该合伙企业名称中不得以任何一个合伙人的名字作为商号或字号 D.合伙协议经全体合伙人签名、盖章并经登记后生效 【答案】B 【考点】普通合伙企业 【解析】选项A错误。《合伙企业法》第十六条第一款规定，合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。据此可知，各合伙人可以以劳务作为出资。 选项B正确。《合伙企业法》第十七条第二款规定，以非货币财产出资的，依照法律、行政法规的规定，需要办理财产权转移手续的，应当依法办理。据此可知，乙若以房屋使用权而非房屋所有权作为出资的话，不必须办理房屋产权过户登记。 选项C错误。商号，即厂商字号，或企业名称。商号作为企业特定化的标志，是企业具有法律人格的表现。商号经核准登记后，可以在牌匾，合同及商品包装等方面使用，其专有使用权不具有时间性的特点，只在所依附的厂商消亡时才随之终止。我国法律对商号权未有明确规定，因此，也未禁止或限制将合伙人的名字作为合伙企业的商号或字号。 选项D错误。《合伙企业法》第十九条第一款规定，合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。 30.赵、钱、孙、李设立一家普通合伙企业。经全体合伙人会议决定，委托赵与钱执行合伙事务，对外代表合伙企业。对此，下列哪一表述是错误的？（）（2011年卷三单选第30题） A.孙、李仍享有执行合伙事务的权限 B.孙、李有权监督赵、钱执行合伙事务的情况 C.如赵单独执行某一合伙事务，钱可以对赵执行的事务提出异议 D.如赵执行事务违反合伙协议，孙、李有权决定撤销对赵的委托 【答案】A 【考点】普通合伙企业 【解析】选项A表述错误。《合伙企业法》第二十六条第二款规定，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。第二十七条第一款规定，依照本法第二十六条第二款规定委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。据此可知，孙、李不再享有执行合伙企业事务的权限。 选项B表述正确。《合伙企业法》第二十七条第二款规定，不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。 选项C表述正确。《合伙企业法》第二十九条第一款规定，合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。如果发生争议，依照本法第三十条规定作出决定。 选项D表述正确。《合伙企业法》第二十九条第二款规定，受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。 31.2010年8月1日，某公司申请破产。8月10日，法院受理并指定了管理人。该公司出现的下列哪一行为属于《破产法》中的欺诈破产行为，管理人有权请求法院予以撤销？（）（2011年卷三单选第31题） A.2009年7月5日，将市场价格100万元的仓库以30万元出售给母公司 B.2009年10月15日，将公司一辆价值30万元的汽车赠与甲 C.2010年5月5日，向乙银行偿还欠款50万元及利息4万元 D.2010年6月10日，以协议方式与债务人丙相互抵销20万元债务 【答案】B 【考点】撤销权 【解析】《企业破产法》第三十一条规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销： （一）无偿转让财产的； （二）以明显不合理的价格进行交易的； （三）对没有财产担保的债务提供财产担保的； （四）对未到期的债务提前清偿的； （五）放弃债权的。 选项A错误。该公司将市场价格100万元的仓库以30万元出售给母公司的行为发生在人民法院受理该公司破产申请一年之前，管理人无权对此请求人民法院予以撤销。 选项B正确。该公司将公司一辆价值30万元的汽车赠与甲的行为发生在人民法院受理该公司破产申请前一年内，管理人有权请求人民法院予以撤销。 选项C错误。《破产法》第三十二条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。第二条第一款规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。选项C中，该公司在2010年5月5日，向乙银行偿还欠款50万元及利息4万元，属于在人民法院受理破产申请前六个月内，对个别债权人进行清偿的行为，但是根据题干中给出的信息无法确定当时债务人存在《破产法》第二条第一款规定的情形，即无法确定该行为是否属于欺诈破产的行为，因此，不选。 选项D错误。《破产法》没有禁止在破产申请受理后进行的抵销行为，更没有禁止在破产申请之前进行的抵销行为。 32.甲公司开具一张金额50万元的汇票，收款人为乙公司，付款人为丙银行。乙公司收到后将该汇票背书转让给丁公司。下列哪一说法是正确的？（）（2011年卷三单选第32题） A.乙公司将票据背书转让给丁公司后即退出票据关系 B.丁公司的票据债务人包括乙公司和丙银行，但不包括甲公司 C.乙公司背书转让时不得附加任何条件 D.如甲公司在出票时于汇票上记载有“不得转让”字样，则乙公司的背书转让行为依然有效，但持票人不得向甲行使追索权 【答案】C 【考点】票据上的法律关系、票据行为 【解析】选项A错误。票据关系是指票据当事人基于票据行为而发生的债权债务关系。其中，票据的持有人（持票人）享有票据权利，对在票据上签章的人可以主张行使票据法规定的一切权利；在票据上签章的票据债务人承担票据义务，即依自己在票据上的签章按照票据上记载的文义，承担相应的义务。本题中，乙公司将汇票背书转让给了丁公司，乙公司在背书转让时要在票据上签章，之后乙公司要依自己在票据上的签章按照票据上记载的文义，承担相应的票据义务。因此，乙公司并没有退出票据关系。 选项B错误。《票据法》第四条第三款规定，其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。据此可知，持票人以外的，在票据上签章的人都属于票据债务人，按照票据所记载的事项承担票据责任。本题中，丁公司的票据债务人不仅包括乙公司和丙公司，也包括出票人甲公司。 选项C正确。《票据法》第三十三条第一款规定，背书不得附有条件。背书时附有条件的，所附条件不具有汇票上的效力。据此可知，乙公司在背书转让时不得附有条件，即便是实际上附有了条件，所附条件也不具有汇票上的效力。 选项D错误。《票据法》第二十七条第二款规定，出票人在汇票上记载“不得转让”字样的，汇票不得转让。据此可知，若出票人甲公司出票时在汇票上记载了“不得转让”字样，则乙公司不能再背书转让，若乙公司背书转让了，该转让无效。 33.股票和债券是我国《证券法》规定的主要证券类型。关于股票与债券的比较，下列哪一表述是正确的？（）（2011年卷三单选第33题） A.有限责任公司和股份有限公司都可以成为股票和债券的发行主体 B.股票和债券具有相同的风险性 C.债券的流通性强于股票的流通性 D.股票代表股权，债券代表债权 【答案】D 【考点】股票与债券的区别 【解析】选项A错误。作为筹资手段，无论是国家、地方、公共团体还是企业，都可以发行债券，而股票则只有股份制企业才可以发行。 选项B错误。股票的风险性大于债券的风险性。债券只是一般的投资对象，其交易转让的周转率比股票低，股票不仅是投资对象，更是金融市场上的主要投资对象，其交易转让的周转率高，市场价格变动幅度大，可能暴涨暴跌，安全性低，风险大，但却能获得很高的预期收入，因而能够吸引不少人投进股票交易中来。 选项C错误。股票的流通性大于债券的流通性。 选项D正确。债券和股票实质上是两种性质不同的有价证券，二者反映着不同的经济利益关系。债券所代表的是对公司的一种债权，而股票所代表的是股东的财产权。权属关系不同，就决定了债券的持有者无权过问公司的经营管理，而股票的持有者，则有权直接或间接地参与公司的经营管理。 34.张三向保险公司投保了汽车损失险。某日，张三的汽车被李四撞坏，花去修理费5,000元。张三向李四索赔，双方达成如下书面协议：张三免除李四修理费1,000元，李四将为张三提供3次免费咨询服务，剩余的4,000元由张三向保险公司索赔。后张三请求保险公司按保险合同支付保险金5,000元。下列哪一说法是正确的？（）（2011年卷三单选第34题） A.保险公司应当按保险合同全额支付保险金5,000元，且不得向李四求偿 B.保险公司仅应当承担4,000元保险金的赔付责任，且有权向李四求偿 C.因张三免除了李四1,000元的债务，保险公司不再承担保险金给付责任 D.保险公司应当全额支付5,000元保险金，再向李四求偿 【答案】B 【考点】代位求偿权 【解析】选项A错误。《保险法》第六十条第一款规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。据此可知，若保险公司向张三支付了保险金的，是可以向李四进行追偿的。 选项B正确，选项C、D错误。《保险法》第六十一条第一款规定，保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。本题中，在保险事故发生后，保险人赔偿保险金之前，被保险人张三放弃了对第三者李四的部分赔偿请求权，那么保险人对放弃部分不再承担赔付保险金的责任，而非对全部保险金不再承担赔偿责任。因此，保险公司仅应承担4,000元保险金的赔付责任，且有权向李四求偿。 35.关于民事诉讼法的性质，下列哪一说法是正确的？（）（2011年卷三单选第35题） A.根据其调整的社会关系，民事诉讼法是程序法 B.根据其在法律体系中的地位，民事诉讼法是程序法 C.根据其规定的内容，民事诉讼法是程序法 D.根据公法与私法的划分标准，民事诉讼法是程序法 【答案】C 【考点】民事诉讼法的性质 【解析】选项A错误。从民事诉讼法调整的社会关系看，民事诉讼法是部门法。 选项B错误。从民事诉讼法在我国社会主义法律体系中的地位看，民事诉讼法是基本法。 选项C正确，选项D错误。从民事诉讼法的内容看，民事诉讼法是程序法。 36.关于民事仲裁与民事诉讼的区别，下列哪一选项是正确的？（）（2011年卷三单选第36题） A.具有给付内容的生效判决书都具有执行力，具有给付内容的生效裁决书没有执行力 B.诉讼中当事人可以申请财产保全，在仲裁中不可以申请财产保全 C.仲裁不需对案件进行开庭审理，诉讼原则上要对案件进行开庭审理 D.仲裁机构是民间组织，法院是国家机关 【答案】D 【考点】民事仲裁与民事诉讼的区别 【解析】选项A错误。《仲裁法》第六十二条规定，当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。据此可知，具有给付内容的生效裁决书也具有执行力。 选项B错误。《仲裁法》第二十八条规定，一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。据此可知，在仲裁中，也可以申请财产保全。 选项C错误。《仲裁法》第三十九条规定，仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。据此可知，仲裁原则上也是应当开庭审理。 选项D正确。仲裁机构是民间机构，而法院是司法审判机构，是国家机关。 37.甲因乙久拖房租不付，向法院起诉，要求乙支付半年房租6,000元。在案件开庭审理前，甲提出书面材料，表示时间已过去1个月，乙应将房租增至7,000元。关于法院对甲增加房租的要求的处理，下列哪一选项是正确的？（）（2011年卷三单选第37题） A.作为新的诉讼受理，合并审理 B.作为诉讼标的变更，另案审理, C.作为诉讼请求增加，继续审理 D.不予受理，告知甲可以另行起诉 【答案】C 【考点】诉讼请求的变更 【解析】诉讼标的与诉讼请求具有密切联系，但两者并不等同。诉讼标的是当事人争议的民事权利义务关系，诉讼请求则是基于法律关系要求法院作出的特定判决。本题中，诉讼标的是房屋租赁关系，而诉讼请求是要求乙支付拖欠的房租。甲在诉讼过程将之前索要的房租金额从6,000元增至7,000元，仅是诉讼请求的增加，当事人争议的民事权利义务关系并没有变，即诉讼标的没有变更。诉讼仍然是原来的诉讼，不是新的诉讼，不能作为新的诉讼来审理。另外，《民事诉讼法》第一百二十六条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。因此，法院应继续审理该案，不存在合并审理的问题。 38.关于民事诉讼法基本原则在民事诉讼中的具体体现，下列哪一说法是正确的？（）（2011年卷三单选第38题） A.当事人有权决定是否委托代理人代为进行诉讼，是诉讼权利平等原则的体现 B.当事人均有权委托代理人代为进行诉讼，是处分原则的体现 C.原告与被告在诉讼中有一些不同但相对等的权利，是同等原则的体现 D.当事人达成调解协议不仅要自愿，内容也不得违法，是法院调解自愿和合法原则的体现 【答案】D 【考点】民事诉讼的基本原则 【解析】选项A错误。《民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。当事人决定是否委托代理人，或是委托谁为诉讼代理人是其对自己权利的一种行使和处分，此是处分原则的体现，而非诉讼权利平等原则的体现。 选项B错误。《民事诉讼法》第八条规定，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。当事人在适用法律上一律平等，均有权委托诉讼代理人，此是诉讼权利平等原则的体现，而非处分原则的体现。 选项C错误。《民事诉讼法》第五条规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。据此可知，原告与被告在诉讼中有一些不同但相对等的权利，是对等原则的体现，而非同等原则的体现。另外，同等原则与对等原则仅适用于“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉”，而本题没有给出这一前提。 选项D正确。《民事诉讼法》第九条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。此规定是法院调解自愿和合法原则的体现。 39.根据《民事诉讼法》和相关司法解释，关于中级法院，下列哪一表述是正确的？（）（2011年卷三单选第39题） A.既可受理一审涉外案件，也可受理一审非涉外案件 B.审理案件组成合议庭时，均不可邀请陪审员参加 C.审理案件均须以开庭审理的方式进行 D.对案件所作出的判决均为生效判决 【答案】A 【考点】中院审理案件的相关规定 【解析】选项A正确。《民事诉讼法》第十九条规定，中级人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）重大涉外案件；（二）在本辖区有重大影响的案件；（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。据此可知，中院既可受理一审涉外案件，也可以受理一审非涉外案件。 选项B错误。《民事诉讼法》第四十条第一款规定，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。据此可知，中院在审理第一审民事案件时，合议庭由审判员、陪审员共同组成或者由审判员组成。 选项C错误。《民事诉讼法》第一百二十条规定，人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。第一百五十二条第一款规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。若中级法院审理的案件是一审案件则只有上述几类案件应当不公开或根据当事人的申请不公开；若中级法院审理的案件是二审案件，则根据《民事诉讼法》第一百五十二条的规定，在合议庭认为不需要开庭审理的情况下，也可以径行判决、裁定。 选项D错误。《民事诉讼法》第一百四十七条第一款规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。中院并非仅审理上诉案件，也可以审理第一审民事案件，其审理第一审民事案件时所作出的判决不是生效判决，是可以上诉的。 40.吴某被王某打伤后诉至法院，王某败诉。一审判决书送达王某时，其当即向送达人郑某表示上诉，但因其不识字，未提交上诉状。关于王某行为的法律效力，下列哪一选项是正确的？（）（2011年卷三单选第40题） A.王某已经表明上诉，产生上诉效力 B.郑某将王某的上诉要求告知法院后，产生上诉效力 C.王某未提交上诉状，不产生上诉效力 D.王某口头上诉经二审法院同意后，产生上诉效力 【答案】C 【考点】上诉的提起 【解析】《民事诉讼法》第一百四十八条规定，上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。据此可知，上诉必须提交上诉状，王某未提交上诉状，不产生上诉的效力。 41.根据《民事诉讼法》和民事诉讼理论，关于期间，下列哪一选项是正确的？（）（2011年卷三单选第41题） A.法定期间都是不可变期间，指定期间都是可变期间 B.法定期间的开始日及期间中遇有节假日的，应当在计算期间时予以扣除 C.当事人参加诉讼的在途期间不包括在期间内 D.遇有特殊情况，法院可依职权变更原确定的指定期间 【答案】D 【考点】期间 【解析】选项A错误，选项D正确。法定期间，是指由法律明文规定的期间。法定期间包括绝对不可变期间和相对不可变期间。绝对不可变期间，是指该期间经法律确定，任何机构和人员都不得改变，如上诉期间等。相对不可变期间，是指该期间经法律确定后，在通常情况下不可改变，但遇到有关法定事由，法院可对其依法予以变更，如一审的案件审理期间。指定期间，是指人民法院根据案件审理时遇到的具体情况和案件审理的需要，依职权决定当事人及其他诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为的期间，如法院指定当事人补正诉状的期间、限定当事人提供证据的期间等。指定期间在通常情况下不应任意变更，但如遇有特殊情况，法院可依职权变更原确定的指定期间。 选项B错误。期间开始日，从有关的诉讼法律关系的主体接收了有关法律文书或诉讼文书的次日起开始计算。法定期间或指定期间的最后一日是节假日的，以节假日期满后的第一个工作日为期间届满的日期。但法定期间或指定期间的开始日以及期间中的一些日期是节假日的，应当计算在期间内而不应从期间中扣除。 选项C错误。法律规定的在途期间不计算在内的期间，只是指诉讼文书的在途期间，而不包括当事人为进行诉讼行为而产生的在途期间。 42.根据《民事诉讼法》及相关司法解释，关于法院调解，下列哪一选项是错误的？（）（2011年卷三单选第42题） A.法院可以委托与当事人有特定关系的个人进行调解，达成协议的，法院应当依法予以确认 B.当事人在诉讼中自行达成和解协议的，可以申请法院依法确认和解协议并制作调解书 C.法院制作的调解书生效后都具有执行力 D.法院调解书确定的担保条款的条件成就时，当事人申请执行的，法院应当依法执行 【答案】C 【考点】法院调解 【解析】选项A说法正确。《调解规定》第三条第二款规定，经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。 选项B说法正确。《调解规定》第四条第一款规定，当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。 选项C说法错误。具有给付内容的生效调解书具有强制执行力，不具有给付内容的生效调解书，不具有强制执行力。 选项D说法正确。《调解规定》第十九条第一款规定，调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。 43.下列哪一选项属于《民事诉讼法》直接规定、具有简易程序特点的内容？（）（2011年卷三单选第43题） A.原告起诉或被告答辩时要向法院提供明确的送达地址 B.适用简易程序审理的劳动合同纠纷在开庭审理时应先行调解 C.在简易程序中，法院指定举证期限可以少于30天 D.适用简易程序审理民事案件时，审判组织一律采用独任制 【答案】D 【考点】简易程序 【解析】选项A错误。《简易程序规定》第五条第一款规定，当事人应当在起诉或者答辩时向人民法院提供自己准确的送达地址、收件人、电话号码等其他联系方式，并签名或者捺印确认。因此，这是简易程序中的直接规定，而非《民事诉讼法》的直接规定，不符合题意。 选项B错误。《简易程序规定》第十四条第一款规定，下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：（一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（二）劳务合同纠纷；（三）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（四）宅基地和相邻关系纠纷；（五）合伙协议纠纷；（六）诉讼标的额较小的纠纷。据此可知，适用简易程序审理的劳动合同纠纷在开庭审理时应先行调解，是《简易程序规定》中的直接规定，而非《民事诉讼法》中的直接规定，不符合题意。 选项C错误。《最高人民法院关于适用＜关于民事诉讼证据的若干规定＞中有关举证时限规定的通知》第二条规定，关于适用简易程序审理案件的举证期限问题。适用简易程序审理的案件，人民法院指定的举证期限不受《证据规定》第三十三条第三款规定的限制，可以少于三十日。简易程序转为普通程序审理，人民法院指定的举证期限少于三十日的，人民法院应当为当事人补足不少于三十日的举证期限。但在征得当事人同意后，人民法院指定的举证期限可以少于三十日。据此可知，在简易程序中，法院指定举证期限可以少于30天，是司法解释中的直接规定，而非《民事诉讼法》中的直接规定，不符合题意。 选项D正确。《民事诉讼法》第四十条第二款规定，适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。 44.二审法院根据当事人上诉和案件审理情况，对上诉案件作出相应裁判。下列哪一选项是正确的？（）（2011年卷三单选第44题） A.二审法院认为原判对上诉请求的有关事实认定清楚、适用法律正确，裁定驳回上诉，维持原判 B.二审法院认为原判对上诉请求的有关事实认定清楚，但适用法律有错误，裁定发回重审 C.二审法院认为一审判决是在案件未经开庭审理而作出的，裁定撤销原判，发回重审 D.原审原告增加独立的诉讼请求，二审法院合并审理，一并作出判决 【答案】C 【考点】二审裁判 【解析】选项A错误。《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，认为原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。据此可知，应该是“判决”驳回上诉，而非“裁定”驳回上诉。 选项B错误。《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，认为原判决适用法律错误的，依法改判。据此可知，仅是“适用法律错误”的，应当依法改判，而不是发回重审。 选项C正确。《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（四）项规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，认为原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 选项D错误。《民诉意见》第一百八十四条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。 45.三合公司诉两江公司合同纠纷一案，经法院审理后判决两江公司败诉。此后，两江公司与海大公司合并成立了大江公司。在对两江公司财务进行审核时，发现了一份对前述案件事实认定极为重要的证据。关于该案的再审，下列哪一说法是正确的？（）（2011年卷三单选第45题） A.应当由两江公司申请再审并参加诉讼 B.应当由海大公司申请再审并参加诉讼 C.应当由大江公司申请再审并参加诉讼 D.应当由两江公司申请再审，但必须由大江公司参加诉讼 【答案】C 【考点】再审程序的启动 【解析】《民诉意见》第五十条规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。本题中，两江公司与海大公司合并成立了大江公司，因其之前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业大江公司为当事人。 46.执行程序的参与分配制度对适用条件作了规定。下列哪一选项不属于参与分配适用的条件？（）（2011年卷三单选第46题） A.被执行人的财产无法清偿所有的债权 B.被执行人为法人或其他组织而非自然人 C.有多个申请人对同一被申请人享有债权 D.参与分配的债权只限于金钱债权 【答案】B 【考点】执行程序中的参与分配制度 【解析】参与分配是指在执行过程中，因债务人的财产不足以清偿多个债权人的债权，申请执行人以外的其他债权人凭借有效的执行根据加入到已经开始的执行过程中，使各个债权能够公平受偿的制度。参与分配适用的条件包括：（1）被执行人的财产无法清偿所有债权；（2）被执行人为自然人或其他组织，而非法人；（3）有多个申请人对同一被申请人享有债权；（4）申请人必须取得生效的执行根据，起诉后尚未获得生效判决的债权人不具备参与分配的资格；（5）参与分配的债权只限于金钱债权；（6）参与分配必须发生在执行程序开始后，被执行人的财产清偿完毕之前。据此可知，选项B不属于参与分配适用的条件。 47.关于执行行为异议与案外人对诉讼标的异议的比较，下列哪一选项是错误的？（）（2011年卷三单选第47题） A.异议都是在执行过程中提出 B.异议都应当向执行法院提出 C.申请异议当事人有部分相同 D.申请异议人对法院针对异议所作裁定不服，可采取的救济手段相同 【答案】D 【考点】执行异议 【解析】选项A、B说法正确。对执行行为的异议，是指当事人、利害关系人对人民法院的执行行为提出质疑，从而要求人民法院变更后停止执行行为的请求。案外人对执行标的的异议，是指在执行过程中，案外人对被执行的财产的全部或一部分主张实体权利并要求负责执行的人民法院停止并变更执行的书面请求。据此可知，无论是对执行行为的异议，还是案外人对诉讼标的的异议，都是在执行过程中提出，且必须向负责执行的人民法院提出。 选项C说法正确。对执行行为提出异议的申请人是当事人及利害关系人；对执行标的提出异议的申请人是案外人，该案外人即利害关系人。因此，申请异议的当事人有部分相同。 选项D说法错误。《民事诉讼法》第二百零二条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。第二百零四条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。据此可知，两种异议申请人对法院针对异议所作出的裁定不服的，可采取的救济手段不相同。 48.某企业使用霉变面粉加工馒头，潜在受害人不可确定。甲、乙、丙、丁等20多名受害者提起损害赔偿诉讼，但未能推选出诉讼代表人。法院建议由甲、乙作为诉讼代表人，但丙、丁等人反对。关于本案，下列哪一选项是正确的？（）（2011年卷三单选第48题） A.丙、丁等人作为诉讼代表人参加诉讼 B.丙、丁等人推选代表人参加诉讼 C.诉讼代表人由法院指定 D.在丙、丁等人不认可诉讼代表人情况下，本案裁判对丙、丁等人没有约束力 【答案】C 【考点】诉讼代表人 【解析】《民诉意见》第六十一条规定，依照民事诉讼法第五十五条规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。据此可知，人民法院提出诉讼代表人人选与当事人协商不成的，可由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。 49.甲不履行仲裁裁决，乙向法院申请执行。甲拟提出不予执行的申请并提出下列证据证明仲裁裁决应不予执行。针对下列哪一选项，法院可裁定驳回甲的申请？（）（2011年卷三单选第49题） A.甲、乙没有订立仲裁条款或达成仲裁协议 B.仲裁庭组成违反法定程序 C.裁决事项超出仲裁机构权限范围 D.仲裁裁决没有根据经当事人质证的证据认定事实 【答案】D 【考点】仲裁裁决的不予执行 【解析】《仲裁法》第六十三条规定，被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条（新《民事诉讼法》第二百一十三条）第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。《民事诉讼法》第二百一十三条第二款规定，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）认定事实的主要证据不足的；（五）适用法律确有错误的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。 选项A属于《民事诉讼法》第二百一十三条第二款第（一）项中规定的不予执行的法定事由。 选项B属于《民事诉讼法》第二百一十三条第二款第（三）项中规定的不予执行的法定事由。 选项C属于《民事诉讼法》第二百一十三条第二款第（二）项中规定的不予执行的法定事由。 选项D不属于《民事诉讼法》第二百一十三条第二款中规定的任何一项法定事由，甲若以此为由申请不予执行的，法院可裁定驳回甲的申请。 50.根据《仲裁法》，仲裁庭作出的裁决书生效后，在下列哪一情形下仲裁庭不可进行补正？（）（2011年卷三单选第50题） A.裁决书认定的事实错误 B.裁决书中的文字错误 C.裁决书中的计算错误 D.裁决书遗漏了仲裁评议中记录的仲裁庭已经裁决的事项 【答案】A 【考点】仲裁裁决 【解析】《仲裁法》第五十六条规定，对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，仲裁庭应当补正；当事人自收到裁决书之日起三十日内，可以请求仲裁庭补正。据此可知，仲裁裁决书认定的事实错误的，不可进行补正。 二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—85题，每题2分，共70分。 51.甲公司将建筑工程发包给乙公司，乙公司将其转包给丙公司，丙公司将部分工程包给由121个农民工组成的施工队。施工期间，丙公司拖欠施工队工程款达500万元之多，农民工因此踏上维权之路。丙公司以乙公司拖欠其工程款800万元为由、乙公司以甲公司拖欠其工程款1,000万元为由均拒付欠款。施工队将甲公司诉至法院，要求甲公司支付500万元。根据社会主义法治理念，关于本案的处理，下列哪些说法是正确的？（）（2011年卷三多选第51题） A.法院应驳回施工队的诉讼请求，因甲公司与施工队无合同关系。法院不应以破坏合同相对性为代价，片面实现社会效果 B.法院应支持施工队的诉讼请求。法院不能简单以坚持合同的相对性为由否定甲公司的责任，从而造成农民工不断申诉，案结事不了 C.法院应当追加乙公司和丙公司为本案当事人。法院一并解决乙公司和丙公司的欠款纠纷，以避免机械执法，就案办案 D.法院可以追加乙公司和丙公司为本案当事人。法院加强保护农民工权益的力度，有利于推进法律效果和社会效果的有机统一 【答案】BD 【考点】建设工程合同 【解析】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《审理建设工程施工合同纠纷的司法解释》，下同）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 选项A错误，选项B正确。建筑工程被违法转包、分包的，实际施工人以发包人甲公司为被告主张权利的，人民法院应当受理，不应简单以坚持合同的相对性为由将其驳回。 选项C错误，选项D正确。法院可以（而非应当）追加转包人乙公司和分包人丙公司作为本案的当事人。 52.甲与乙离婚，甲乙的子女均已成年，与乙一起生活。甲与丙再婚后购买了一套房屋，登记在甲的名下。后甲因中风不能自理，常年卧床。丙见状离家出走达3年之久。甲乙的子女和乙想要回房屋，进行法律咨询。下列哪些意见是错误的？（）（2011年卷三多选第52题） A.因房屋登记在甲的名下，故属于甲个人房产 B.丙在甲中风后未尽妻子责任和义务，不能主张房产份额 C.甲乙的子女可以申请宣告丙失踪 D.甲本人向法院提交书面意见后，甲乙的子女可代理甲参与甲与丙的离婚诉讼 【答案】ABC 【考点】共同共有、宣告失踪、诉讼代理人 【解析】选项A说法错误。《婚姻法解释（二）》第十九条规定，由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。据此可知，甲与丙在婚姻后购买的房屋虽然登记在甲的名下，但是应认定为夫妻共同财产。 选项B说法错误。丙是房屋的共同共有人，其对房屋享有的是所有权，而非是继承权。因此，不能因其未尽妻子的责任与义务就剥夺其对房屋享有的所有权。 选项C说法错误。《民法通则》第二十条第一款规定，公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。所谓利害关系人，是指与失踪人有人身关系或财产关系的人，如父母、配偶、近亲属、债权人、债务人等。本题中，甲乙的子女与丙之间没有利害关系，不属于法律规定的利害关系人，不能申请宣告丙失踪。 选项D说法正确。《民事诉讼法》第六十二条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。本题中，甲因中风不能出庭，应当向人民法院提交书面意见，其子女可作为其代理人代为参与其与丙的离婚诉讼。 53.关于意思表示法律效力的判断，下列哪些选项是正确的？（）（2011年卷三多选第53题） A.甲在商场购买了一台液晶电视机，回家后发现其妻乙已在另一商场以更低折扣订了一台液晶电视机。甲认为其构成重大误解，有权撤销买卖 B.甲向乙承诺，以其外籍华人身份在婚后为乙办外国绿卡。婚后，乙发现甲是在逃通缉犯。乙有权以甲欺诈为由撤销婚姻 C.甲向乙银行借款，乙银行要求甲提供担保。丙为帮助甲借款，以举报丁偷税漏税相要挟，迫使其为甲借款提供保证，乙银行对此不知情。丁有权以其受到胁迫为由撤销保证 D.甲患癌症，其妻乙和医院均对甲隐瞒其病情。经与乙协商，甲投保人身保险，指定身故受益人为乙。保险公司有权以乙欺诈为由撤销合同 【答案】CD 【考点】意思表示、可撤销民事行为 【解析】选项A错误。《民通意见》第七十一条规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。据此可知，甲在购买电视机时不存在重大误解，不能以此为由请求法院撤销买卖合同。 选项B错误。《婚姻法》中虽然规定了撤销婚姻的情况，但是根据《婚姻法》第十一条的规定，只有因胁迫而结婚的，才可以主张撤销婚姻，受欺诈而结婚的，不属于撤销婚姻的法定事由。 选项C正确。《合同法》第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。据此可知，丁是在被胁迫的情况下与债权人乙签订的保证合同，其有权以受到胁迫为由撤销保证。 选项D正确。甲患癌症，对自己的病情不知，但是其妻乙明知，乙向保险公司隐瞒甲的病情构成欺诈，保险公司有权以欺诈为由撤销该保险合同。 54.甲公司从乙公司采购10袋菊花茶，约定：“在乙公司交付菊花茶后，甲公司应付货款10万元。”丙公司提供担保函：“若甲公司不依约付款，则由丙公司代为支付。”乙公司交付的菊花茶中 有2袋经过硫磺熏蒸，无法饮用，价值2万元。乙公司要求甲公司付款未果，便要求丙公司付款10万元。下列哪些表述是正确的？（）（2011年卷三多选第54题） A.如丙公司知情并向乙公司付款10万元，则丙公司只能向甲公司追偿8万元 B.如丙公司不知情并向乙公司付款10万元，则乙公司会构成不当得利 C.如甲公司付款债务诉讼时效已过，丙公司仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿 D.如丙公司放弃对乙公司享有的先诉抗辩权，仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿 【答案】ABC 【考点】保证的效力 【解析】选项A正确。《担保法解释》第四十三条规定，保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。本题中，乙交付的标的物存在瑕疵，甲公司对乙公司交付的价值2万元的“硫磺熏蒸菊花茶”享有抗辩权，即对该部分价款可以不予支付。丙公司在知情的情况下向乙公司付款10万元，其实际清偿额大于主债权的范围，丙公司只能在主债权范围内（8万元）对甲公司行使追偿权。 选项B正确。本题中，乙交付的标的物存在瑕疵，甲公司对乙公司交付的价值2万元的“硫磺熏蒸菊花茶”享有抗辩权，即对该部分价款可以不予支付。丙公司在不知情的情况下向乙公司支付了该2万元价款的，乙公司会构成不当得利。 选项C正确。《担保法解释》第三十五条规定，保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。本题中，若甲公司付款债务诉讼时效已过，丙公司享有甲公司的诉讼时效抗辩权，其未主张诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向甲公司行使追偿权的，人民法院不予支持。 选项D错误。若丙公司放弃对乙公司享有的先诉抗辩权，仍向乙公司付款8万元的，则丙公司有权向甲公司追偿。 55.吴某和李某共有一套房屋，所有权登记在吴某名下。2010年2月1日，法院判决吴某和李某离婚，并且判决房屋归李某所有，但是并未办理房屋所有权变更登记。3月1日，李某将该房屋出卖给张某，张某基于对判决书的信赖支付了50万元价款，并入住了该房屋。4月1日，吴某又就该房屋和王某签订了买卖合同，王某在查阅了房屋登记簿确认房屋仍归吴某所有后，支付了50万元价款，并于5月10日办理了所有权变更登记手续。下列哪些选项是正确的？（）（2011年卷三多选第55题） A.5月10日前，吴某是房屋所有权人 B.2月1日至5月10日，李某是房屋所有权人 C.3月1日至5月10日，张某是房屋所有权人 D.5月10日后，王某是房屋所有权人 【答案】BD 【考点】物权变动、善意取得 【解析】选项A错误，选项B正确。《物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。本题中，法院将房屋判归李某所有，因此，李某自法院的判决书生效之日起享有该房屋的所有权。（注意：本题设置不严谨，没有考虑到判决之日与生效之日有一段时间间接。法院是在2月1日宣判的，并没有说明此判决是一审判决还是二审判决，因此，当然的将判决之日2月1日确定为判决生效之日是不严谨的。） 选项C错误，选项D正确。《物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。本题中，房屋是不动产，除法律另有规定外，其所有权变动必须办理登记。张某虽然支付了购房款，但是其没有办理产权过户登记，对房屋不享有所有权。王某是善意第三人，且办理了房屋过户手续，对房屋享有所有权。 56.关于共有，下列哪些表述是正确的？（）（2011年卷三多选第56题） A.对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有 B.按份共有人对共有不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有 C.夫或妻在处理夫妻共同财产上权利平等，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定 D.对共有物的分割，当事人没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割 【答案】BCD 【考点】共有 【解析】选项A错误。《物权法》第一百零三条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。 选项B正确。《物权法》第一百零四条规定，按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。 选项C正确。夫妻双方对于夫妻共有财产，有平等地占有、使用、收益、处分的权利。但并不是说双方共有的任何一件物品都必须双方共同处分才有效，而是说对于那些价值较大或重要的物品必须经夫妻双方协商一致后处分才有效。因此，对于因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。 选项D正确。《物权法》第九十九条规定，共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。 57.丁某将其所有的房屋出租给方某，方某将该房屋转租给唐某。下列哪些表述是正确的？（）（2011年卷三多选第57题） A.丁某在租期内基于房屋所有权可以对方某主张返还请求权，方某可以基于其与丁某的合法的租赁关系主张抗辩权 B.方某未经丁某同意将房屋转租，并已实际交付给唐某租用，则丁某无权请求唐某返还房屋 C.如丁某与方某的租赁合同约定，方某未经丁某同意将房屋转租，丁某有权解除租赁合同，则在合同解除后，其有权请求唐某返还房屋 D.如丁某与方某的租赁合同约定，方某未经丁某同意将房屋转租，丁某有权解除租赁合同，则在合同解除后，在丁某向唐某请求返还房屋时，唐某可以基于与方某的租赁关系进行有效的抗辩 【答案】AC 【考点】租赁合同 【解析】《合同法》第二百二十四条第二款规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。 选项A正确。丁某将其所有的房屋出租给方某，在租赁期内丁某可以基于房屋的所有权请求方某返还房屋，但是方某可以基于与丁某之间的合法有效的租赁合同主张抗辩。 选项B错误。方某将房屋转租给唐某，无论之前是否征得丁某的同意，丁某都可以基于所有权要求唐某返还房屋。但是如果方某在转租之前已经征得丁某同意，唐某可以基于合法的租赁关系主张抗辩；如果方某在转租之前未征得丁某同意，丁某可以先解除与方某的租赁合同，然后要求唐某返还房屋，唐某此时则无权主张抗辩。 选项C正确，选项D错误。若丁某与方某的租赁合同中约定“方某未经丁某同意将房屋转租，丁某有权解除租赁合同”，方某在未经丁某同意的情况下将房屋转租给唐某的，丁某对租赁合同享有单方解除权，在合同解除后，其有权请求唐某返还房屋。 58.下列甲与乙签订的哪些合同有效？（）（2011年卷三多选第58题） A.甲与乙签订商铺租赁合同，约定待办理公证后合同生效。双方未办理合同公证，甲交付商铺后，乙支付了第1个月的租金 B.甲与乙签署股权转让协议，约定甲将其对丙公司享有的90%股权转让给乙，乙支付1亿元股权受让款。但此前甲已将该股权转让给丁 C.甲与乙签订相机买卖合同，相机尚未交付，也未付款。后甲又就出卖该相机与丙签订买卖合同 D.甲将商铺出租给丙后，将该商铺出卖给乙，但未通知丙 【答案】ACD 【考点】合同的效力 【解析】选项A正确。《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。甲乙虽然约定租赁合同需要办理公证后才生效，但是甲已经履行了合同的主要义务，且乙也已经接受，则该合同成立并生效。 选项B错误。《合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。甲已经将自己的股权转让给了丁，后甲对已经转让的股权不再有处分权，其与乙签署的股权转让协议效力待定，得到丁追认后该合同有效，遭到丁拒绝后，该合同无效。 选项C正确。《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。据此可知，甲与乙已经签订了相机买卖合同，且 该合同不属于依法应办理批准、登记等手续的合同，因此，该合同自成立时生效。“相机尚未交付，也未付款”只是表示合同尚未履行，并不影响合同生效。 选项D正确。《民通意见》第一百一十八条规定，出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》第二十四条规定，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第88条、第94条、第115条、第117条、第118条、第177条不再适用。据此可知，出租人出卖出租房屋的，不再要求通知承租人，即甲将商铺出租给丙后，又将该商铺出卖的，不需要通知承租人丙，未通知的，买卖合同依然有效。 59.甲公司与乙公司签订10万元建材买卖合同后，乙交付建材，甲公司未付建材款。甲公司将该建材用于丙公司办公楼装修，丙公司需向甲公司支付15万元装修款，其中5万元已经支付完毕。丙公司给乙公司出具《担保函》：“本公司同意以欠甲公司的10万元装修款担保甲公司欠乙公司的10万元建材款。”乙公司对此并无异议。后，甲公司对乙公司的债务、丙公司对甲公司的债务均届期未偿，且甲公司怠于向丙公司主张债权。下列哪些表述是正确的？（）（2011年卷三多选第59题） A.乙公司对丙公司享有应收账款质权 B.丙公司应对乙公司承担保证责任 C.乙公司可以对丙公司提起代位权诉讼 D.乙公司可以要求并存债务承担人丙公司清偿债务 【答案】BC 【考点】债的担保 【解析】选项A错误。《物权法》第二百二十八条第一款规定，以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。据此可知，以应收账款出质的，质权自向信贷征信机构办理出质登记时设立。乙、丙公司并未向信贷征信机构办理应收账款的出质登记，因此，乙公司对丙公司不享有应收账款质权。 选项B正确。《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第二条规定，保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立。本题中，丙公司以书面形式向乙公司出具保函担保甲公司债务的履行，乙公司对此没有表示异议，则乙、丙公司之间的保证合同成立，丙公司应对乙公司承担保证责任。 选项C正确。《合同法》第七十三条第一款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本题中，甲公司欠乙公司10万元货款，丙公司欠甲公司10万元装修款。两项债务均届期未偿，且甲公司怠于向丙公司主张债权，损害了乙公司的利益，乙公司可以对丙公司提起代位权诉讼。 选项D错误。丙公司向乙公司出具保函的行为成立保证，而不是债务承担，丙公司不是并存的债务承担人。 60.梁某与甲旅游公司签订合同，约定梁某参加甲公司组织的旅游团赴某地旅游。旅游出发前15日，梁某因出差通知甲公司，由韩某替代跟团旅游。旅游行程一半，甲公司不顾韩某反对，将其旅游业务转给乙公司。乙公司组织游客参观某森林公园，该公园所属观光小火车司机操作失误致火车脱轨，韩某遭受重大损害。下列哪些表述是正确的？（）（2011年卷三多选第60题） A.即使甲公司不同意，梁某仍有权将旅游合同转让给韩某 B.韩某有权请求甲公司和乙公司承担连带责任 C.韩某有权请求某森林公园承担赔偿责任 D.韩某有权请求小火车司机承担赔偿责任 【答案】ABC 【考点】债的转移、侵权责任 【解析】选项A正确。《合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本题中，梁某与甲旅游公司签订的合同属于可以转让的合同，且合同中并未约定不得转让条款。因此，梁某有权将此合同的权利全部转让给韩某，只要通知甲旅游公司即可，无须得到旅游公司的同意。 选项B正确。《合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。据此可知，甲公司不顾韩某反对，将其旅游业务转给乙公司的行为违法，其应与乙公司对韩某的损害承担连带赔偿责任。 选项C正确。《侵权责任法》第三十七条第一款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本题中，因森林公园未尽到安全保障义务，造成韩某损害的，应当承担侵权责任。 选项D错误。《侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。据此可知，韩某无权请求小火车司机承担赔偿责任，侵权责任应由其工作单位（即森林公园）承担，韩某应向森林公园主张赔偿责任。 61.我国《著作权法》不适用于下列哪些选项？（）（2011年卷三多选第61题） A.法院判决书 B.《与贸易有关的知识产权协定》的官方中文译文 C.《伯尔尼公约》成员国国民的未发表且未经我国有关部门审批的境外影视作品 D.奥运会开幕式火炬点燃仪式的创意 【答案】ABD 【考点】著作权的客体 【解析】选项A、B正确。《著作权法》第五条第（一）项规定，法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文，不适用本法。 选项C错误。根据《著作权法》第三条第（六）项的规定，影视作品属于著作权法保护的客体。另外，《著作权法》第二条第一、二款规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。该国与我国共同参加了《伯尔尼公约》，因此，该国国民创作的作品受我国《著作权法》的保护，且不论是否发表，均受《著作权法》的保护。 选项D正确。根据《著作权法》第三条的规定，著作权法保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。其中构成要件之一是“可复制性”，即作品必须可以通过某种有形形式复制，从而被他人所感知。“奥运会开幕式火炬点燃仪式的创意”，还属于意识上的东西，并不能通过某种有形形式复制，不属于《著作权法》中说的作品。 62.甲电视台模仿某境外电视节目创作并录制了一档新娱乐节目，尚未播放。乙闭路电视台贿赂甲电视台工作人员贺某复制了该节目，并将获得的复制品抢先播放。下列哪些说法是正确的？（）（2011年卷三多选第62题） A.乙电视台侵犯了甲电视台的播放权 B.乙电视台侵犯了甲电视台的复制权 C.贺某应当与乙电视台承担连带责任 D.贺某应承担补充责任 【答案】BC 【考点】著作权的保护 【解析】选项A错误。著作权的内容包括著作权人身权和著作财产权。其中著作人身权包括：发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。著作财产权包括：使用权、许可使用权、转让权和获得报酬权。其中使用权又包括：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、改编权、翻译权、汇编权和其他权利。据此可知，著作权的内容中不包括播放权，因此，乙电视台没有侵犯甲电视台的播放权。 选项B正确。《著作权法》第九条第一款第（五）项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。乙电视台未经甲电视台许可而私自复制了该节目，并将获得的复制品抢先播放的行为，侵犯了甲电视台的复制权。 选项C正确，选项D错误。《侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本题中，乙电视台与贺某实施了共同侵权行为，应当承担连带责任。 63.甲公司获得一项用于自行车雨伞装置的实用新型专利，发现乙公司生产的自行车使用了该技术，遂向法院起诉，要求乙公司停止侵害并赔偿损失10万元。甲公司的下列哪些做法是正确的？（）（2011年卷三多选第63题） A.向乙公司所在地的基层法院起诉 B.起诉时未向受理法院提交国家知识产权局出具的该专利书面评价报告 C.将仅在说明书中表述而未在权利要求中记载的技术方案纳入专利权的保护范围 D.举证期届满后法庭辩论终结前变更其主张的权利要求 【司法部答案】BD 【网校的答案】B 【考点】专利权的保护 【解析】选项A错误。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（简称《审理专利纠纷案件的若干规定》，下同）第二条规定，专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直 辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。据此可知，该案应由中级人民法院管辖，基层人民法院没有管辖权。 选项B正确。《最高人民法院关于对出具检索报告是否为提起实用新型专利侵权诉讼的条件的请示的答复》规定，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第一款规定：“提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。”该司法解释是根据《专利法》第五十七条第二款（新《专利法》第六十一条第二款）的规定作出的，主要针对在专利侵权诉讼中因被告提出宣告专利权无效导致中止诉讼问题而采取的措施。因此，检索报告，只是作为实用新型专利权有效性的初步证据，并非出具检索报告是原告提起实用新型专利侵权诉讼的条件。该司法解释所称“应当”，意在强调从严执行这项制度，以防过于宽松而使之失去意义。凡符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的案件，人民法院均应当立案受理。但对于原告坚持不出具检索报告，且被告在答辩期间内提出宣告该项实用新型专利权无效的请求，如无其他可以不中止诉讼的情形，人民法院应当中止诉讼。据此可知，专利书面评价报告，只是作为实用新型专利权有效性的初步证据，并不是原告甲公司提起实用新型专利侵权诉讼的条件，即甲公司不提交也不违法。 选项C错误。《专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。 选项D错误。《证据规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。据此可知，甲若想变更其主张的权利要求的，需要在举证期限届满前提出。 64.甲公司通过签订商标普通许可使用合同许可乙公司使用其注册商标“童声”，核定使用的商品为儿童服装。合同约定发现侵权行为后乙公司可以其名义起诉。后乙公司发现个体户萧某销售假冒“童声”商标的儿童服装，萧某不能举证证明该批服装的合法来源。下列哪些说法是正确的？（）（2011年卷三多选第64题） A.乙公司必须在“童声”儿童服装上标明乙公司的名称和产地 B.该商标使用许可合同自备案后生效 C.乙公司不能以其名义起诉，因为诉权不得约定转移 D.萧某应当承担停止销售和赔偿损失的法律责任 【答案】AD 【考点】商标权的保护 【解析】选项A正确。《商标法》第四十条第二款规定，经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。 选项B错误。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《审理商标民事纠纷案件若干问题的解释》，下同）第十九条规定，商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。据此可知，备案不是商标使用权合同的生效要件。 选项C错误。《审理商标民事纠纷案件若干问题的解释》第四条第二款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。 选项D正确。《商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。本题中，个体户萧某销售侵犯注册商标专用权的商品，且无法证明该商品的合法来源，因此，不但要承担停止销售的法律责任，还应承担赔偿损失的法律责任。 65.张某李某系夫妻，生有一子张甲和一女张乙。张甲于2007年意外去世，有一女丙。张某在2010年死亡，生前拥有个人房产一套，遗嘱将该房产处分给李某。关于该房产的继承，下列哪些表述是正确的？（）（2011年卷三多选第65题） A.李某可以通过张某的遗嘱继承该房产 B.丙可以通过代位继承要求对该房产进行遗产分割 C.继承人自张某死亡时取得该房产所有权 D.继承人自该房产变更登记后取得所有权 【答案】AC 【考点】遗嘱继承、所有权的取得方式 【解析】选项A正确，选项B错误。《继承法》第五条规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。据此可知，李某可以依据张某的遗嘱继承该房产，其他法定继承人无权再要求对该房产进行分割。 选项C正确，选项D错误。《物权法》第二十九条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。据此可知，继承人李某在张某死亡时取得该房屋的所有权，而不是要等办理完过户登记后才取得房屋的所有权。 66.甲女委托乙公司为其拍摄一套艺术照。不久，甲女发现丙网站有其多张半裸照片，受到众人嘲讽和指责。经查，乙公司未经甲女同意将其照片上传到公司网站做宣传，丁男下载后将甲女头部移植至他人半裸照片，上传到丙网站。下列哪些说法是正确的？（）（2011年卷三多选第66题） A.乙公司侵犯了甲女的肖像权 B.丁男侵犯了乙公司的著作权 C.丁男侵犯了甲女的名誉权 D.甲女有权主张精神损害赔偿 【答案】ABCD 【考点】肖像权、名誉权、著作权 【解析】选项A正确。《民法通则》第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本题中，乙公司未经甲女同意，以营利为目的使用甲女的肖像为自己公司业务作宣传，侵犯了甲女的肖像权。 选项B正确。《著作权法》第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。本题中，甲女委托乙公司拍摄艺术照，并未约定著作权的归属，则著作权属于受托人乙公司。丁男未经乙公司同意，擅自对照片进行篡改歪曲作品的行为，侵犯了乙公司的著作权。 选项C正确。《民法通则》第一百零一条规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。《民通意见》第一百四十条规定，以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。本题中，丁男将甲女头部移植至他人的半裸照片上，并将拼凑后的照片上传到丙网站上，公然丑化了甲女的人格，损害了甲女的名誉权。 选项D正确。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（二）项规定，自然人因姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。本题中，甲女的肖像权及名誉权受到了侵害，有权主张精神损害赔偿。 67.甲系某品牌汽车制造商，发现已投入流通的某款车型刹车系统存在技术缺陷，即通过媒体和销售商发布召回该款车进行技术处理的通知。乙购买该车，看到通知后立即驱车前往丙销售公司，途中因刹车系统失灵撞上大树，造成伤害。下列哪些说法是正确的？（）（2011年卷三多选第67题） A.乙有权请求甲承担赔偿责任 B.乙有权请求丙承担赔偿责任 C.乙有权请求惩罚性赔偿 D.甲的责任是无过错责任 【答案】ABD 【考点】产品责任 【解析】选项A、B正确。《侵权责任法》第四十三条第一款规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。据此可知，乙有权请求生产者甲承担赔偿责任，也有权要求销售者丙承担赔偿责任。 选项C错误。《侵权责任法》第四十七条规定，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。本题中，甲、丙并不存在明知该汽车存在缺陷而故意生产、销售的情况，而且甲在发现汽车存在缺陷后及时通过媒体和销售商发布召回该款车的通知，说明其在主观上不存在恶意，乙无权请求惩罚性赔偿。 选项D正确。甲的责任是产品责任，属于无过错责任，不以有过错为承担责任的前提条件。 68.甲、乙、丙、丁拟设立一家商贸公司，就设立事宜分工负责，其中丙负责租赁公司运营所需仓库。因公司尚未成立，丙为方便签订合同，遂以自己名义与戊签订仓库租赁合同。关于该租金债务及其责任，下列哪些表述是正确的？（）（2011年卷三多选第68题） A.无论商贸公司是否成立，戊均可请求丙承担清偿责任 B.商贸公司成立后，如其使用该仓库，戊可请求其承担清偿责任 C.商贸公司成立后，戊即可请求商贸公司承担清偿责任 D.商贸公司成立后，戊即可请求丙和商贸公司承担连带清偿责任 【答案】AB 【考点】发起人责任与公司责任的区分 【解析】选项A正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（简称《公司法解释（三）》，下同）第二条第一款规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。 选项B正确，选项C错误。《公司法解释（三）》第二条第二款规定，公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。据此可知，商贸公司成立后，对该合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务的，戊才可以请求商贸公司承担清偿责任，而非当然的就有权请求商贸公司承担清偿责任。 选项D错误。丙和商贸公司之间不是连带关系，戊不能请求丙与商贸公司承担连带清偿责任。 69.甲、乙、丙、丁计划设立一家从事技术开发的天际有限责任公司，按照公司设立协议，甲以其持有的君则房地产开发有限公司20%的股权作为其出资。下列哪些情形会导致甲无法全面履行其出资义务？（）（2011年卷三多选第69题） A.君则公司章程中对该公司股权是否可用作对其他公司的出资形式没有明确规定 B.甲对君则公司尚未履行完毕其出资义务 C.甲已将其股权出质给其债权人戊 D.甲以其股权作为出资转让给天际公司时，君则公司的另一股东已主张行使优先购买权 【答案】BCD 【考点】股东出资、股权转让 【解析】选项A错误。若君则公司章程中对该公司股权是否可用作对其他公司的出资形式没有明确规定，则甲是可以以其持有的君则房地产开发有限公司20%的股权作为其出资的。 选项B、C正确。《公司法解释（三）》第十一条第一款规定，出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：（一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；（二）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续；（四）出资的股权已依法进行了价值评估。选项B中，甲对君则公司的出资义务尚未履行完毕，其对出资的股权并不完全的持有并可依法转让，会导致甲无法全面履行其出资义务。选项C中，甲已将其股权出质给其债权人戊，则其已经在出资的股权上设定了权利负担，会导致甲无法全面履行其出资义务。 选项D正确。甲以其股权作为出资转让给天际公司时，若君则公司的另一股东已主张行使优先购买权的，会导致甲无法将股权转给天际公司，导致甲无法全面履行其出资义务。 70.张三、李四、王五成立天问投资咨询有限公司，张三、李四各以现金50万元出资，王五以价值20万元的办公设备出资。张三任公司董事长，李四任公司总经理。公司成立后，股东的下列哪些行为可构成股东抽逃出资的行为？（）（2011年卷三多选第70题） A.张三与自己所代表的公司签订一份虚假购货合同，以支付货款的名义，由天问公司支付给自己50万元 B.李四以公司总经理身份，与自己所控制的另一公司签订设备购置合同，将15万元的设备款虚报成65万元，并已由天问公司实际转账支付 C.王五擅自将天问公司若干贵重设备拿回家 D.3人决议制作虚假财务会计报表虚增利润，并进行分配 【答案】ABD 【考点】抽逃出资 【解析】《公司法解释（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。 71.2009年3月，周、吴、郑、王以普通合伙企业形式开办一家湘菜馆。2010年7月，吴某因车祸死亡，其妻欧某为唯一继承人。在下列哪些情形中，欧某不能通过继承的方式取得该合伙企业的普通合伙人资格？（）（2011年卷三多选第71题） A.吴某之父对欧某取得合伙人资格表示异议 B.合伙协议规定合伙人须具有国家一级厨师资格证，欧某不具有 C.郑某不愿意接纳欧某为合伙人 D.欧某因夫亡突遭打击，精神失常，经法院宣告为无民事行为能力人 【答案】BCD 【考点】普通合伙人的资格及财产份额继承问题 【解析】《合伙企业法》第五十条规定，合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。 有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额： （一）继承人不愿意成为合伙人； （二）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格； （三）合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。 合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。 选项A错误。吴某之父不是合伙人，其对欧某取得合伙人资格表示异议的，不影响欧某通过继承的方式取得该合伙企业的普通合伙人资格。 选项B正确。若合伙协议约定合伙人必须具有国家一级厨师资格证，而欧某不具有的，其不能取得该合伙企业的普通合伙人资格。 选项C正确。郑某是普通合伙人之一，其不同意欧某成为普通合伙人的，欧某不能取得该合伙企业的普通合伙人资格。 选项D正确。合伙人的继承人为无民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，但是不能成为普通合伙人。 72.中国海天公司与某国小宇公司准备成立一家中外合资经营企业，并签署了合资合同与章程，但海天公司迟迟未向主管机关报批。数月后，小宇公司因报批无望准备退出，但其为此次投资事宜已经花费70万元。根据中外合资经营企业法律的相关规定，下列哪些表述是正确的？（）（2011年卷三多选第72题） A.如最终未能获得审批机关的批准，则双方之间的合资合同为无效合同 B.拟成立的合资企业的组织形式可以是有限责任公司或有限合伙企业 C.小宇公司有权通过仲裁或者诉讼，请求海天公司按照合同约定履行报批义务 D.小宇公司可以请求海天公司赔偿其70万元的损失 【司法部答案】CD 【网校的答案】ACD 【考点】中外合资经营企业的设立 【解析】选项A，《中外合资经营企业法实施条例》第十四条规定，合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。据此可知，合营企业合同需要经审批机构批准后才生效，本题中的合资合同如最终没有经审批机关批准，则没有生效，为无效合同。因此，小宇公司也就无权依据合资合同的约定要求海天公司履行报批义务。 选项B错误。《中外合资经营企业法》第四条第一款规定，合营企业的形式为有限责任公司。据此可知，拟成立的合资企业的组织形式应是有限责任公司，不能是有限合伙企业。 选项C正确。《中外合资经营企业法实施条例》第九十七条规定，合营各方在解释或者履行合营企业协议、合同、章程时发生争议的，应当尽量通过友好协商或者调解解决。经过协商或者调解无效的，提请仲裁或者司法解决。 选项D正确。因海天公司迟迟未向主管机关报批，致使合营企业没能设立成功，小宇公司为此次投资事宜花费的70万元的费用，可以向海天公司请求赔偿。 73.2011年9月1日，某法院受理了湘江服装公司的破产申请并指定了管理人，管理人开始受理债权申报。下列哪些请求权属于可以申报的债权？（）（2011年卷三多选第73题） A.甲公司的设备余款给付请求权，但根据约定该余款的支付时间为2011年10月30日 B.乙公司请求湘江公司加工一批服装的合同履行请求权 C.丙银行的借款偿还请求权，但该借款已经设定财产抵押担保 D.当地税务机关对湘江公司作出的8万元行政处罚决定 【答案】AC 【考点】破产债权 【解析】选项A正确。《破产法》第四十六条第一款规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。甲公司的设备余款给付请求权，属于破产债权，虽然该债权未到期，但是在破产申请受理时视为到期，甲公司可以就此向管理人申报债权。 选项B错误。《破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未 答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。据此可知，法院在受理湘江服装公司的破产申请后，管理人对破产申请受理前与乙公司成立但目前还未履行完毕的服装加工合同，有权决定解除或继续履行。乙公司无权单方请求湘江公司继续履行，因而该请求也不属于破产债权。 选项C正确。《破产法》第五十九条第三款规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。据此可知，对债务人的特定财产享有担保权的债权，依然属于破产债权，可以向管理人进行申报。 选项D错误。对债务人的罚款等财产性行政处罚，不得申报。在企业破产清算的情况下，债务人财产最终将归属于债权人，此时若执行对债务人的财产性行政处罚，事实上处罚的是债权人，这样既不能达到行政处罚的目的，又损害了债权人的合法权益。但是，在破产程序终结后，如果债务人因重整或和解继续存续，处罚机关可以根据情况，决定是否执行原来的处罚决定。 74.潇湘公司为支付货款向楚天公司开具一张金额为20万元的银行承兑汇票，付款银行为甲银行。潇湘公司收到楚天公司货物后发现有质量问题，立即通知甲银行停止付款。另外，楚天公司尚欠甲银行贷款30万元未清偿。下列哪些说法是错误的？（）（2011年卷三多选第74题） A.该汇票须经甲银行承兑后才发生付款效力 B.根据票据的无因性原理，甲银行不得以楚天公司尚欠其贷款未还为由拒绝付款 C.如甲银行在接到潇湘公司通知后仍向楚天公司付款，由此造成的损失甲银行应承担责任 D.潇湘公司有权以货物质量瑕疵为由请求甲银行停止付款 【答案】BCD 【考点】票据的无因性、票据行为 【解析】选项A说法正确。《票据法》第三十八条规定，承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。第四十四条规定，付款人承兑汇票后，应当承担到期付款的责任。本题中，潇湘公司签发的是银行承兑汇票，该汇票只有经甲银行承兑后才发生付款的效力。 选项B说法错误。《票据法》第十三条第二款规定，票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。本题中，甲银行与楚天公司有直接债权债务关系，楚天公司尚欠甲银行贷款30万元未清偿，甲银行可以以此为由进行抗辩。 选项C说法错误。根据票据的无因性，即使票据原因关系无效或有瑕疵，均不影响票据的效力。另外，付款人在进行付款时，只需对所提示的票据进行形式审查，并无实质审查义务。付款人在履行法定审查义务后进行的付款是有效付款，即使发生错付，亦可善意免责。 选项D说法错误。票据是无因证券，票据上的法律关系是一种单纯的金钱支付关系，权利人享有票据权利仅以持有符合票据法规定的有效票据为必要。至于票据赖以发生的原因则在所不问。即使原因关系无效或有瑕疵，均不影响票据的效力。因此，在本题中，即便楚天公司交付的货物存在质量问题，潇湘公司也无权以此为由请求甲银行停止付款。 75.依据《保险法》规定，保险合同成立后，保险人原则上不得解除合同。下列哪些情形下保险人可以解除合同？（）（2011年卷三多选第75题） A.人身保险中投保人在交纳首期保险费后未按期交纳后续保费 B.投保人虚报被保险人年龄，保险合同成立已1年6个月 C.投保人在投保时故意未告知投保汽车曾遇严重交通事故致发动机受损的事实 D.投保人未履行对保险标的安全维护之责任 【答案】BCD 【考点】保险合同的解除 【解析】选项A错误。《保险法》第三十六条规定，合同约定分期支付保险费，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投保人自保险人催告之日起超过三十日未支付当期保险费，或者超过约定的期限六十日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。被保险人在前款规定期限内发生保险事故的，保险人应当按照合同约定给付保险金，但可以扣减欠交的保险费。第三十七条规定，合同效力依照本法第三十六条规定中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。但是，自合同效力中止之日起满二年双方未达成协议的，保险人有权解除合同。保险人依照前款规定解除合同的，应当按照合同约定退还保险单的现金价值。据此可知，人身保险中投保人在交纳首期保险费后未按期交纳后续保费的，保险人不可以立即解除保险合同。 选项B正确。《保险法》第三十二条第一款规定，投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值。保险人行使合同解除权，适用本法第十六条第三款、第六款的规定。第十六条第三款规定，前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。该条第六款规定，保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。据此可知，投保人虚报被保险人年龄，保险人在订立合同时不知道且保险合同成立未超过二年的，保险人可以解除合同。 选项C正确。《保险法》第十六条第二款规定，投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。 选项D正确。《保险法》第五十一条第三款规定，投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全应尽责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。 76.南岳公司委托江北造船公司建造船舶一艘。船舶交付使用时南岳公司尚欠江北公司费用200万元。南岳公司以该船舶抵押向银行贷款500万元。后该船舶不慎触礁，需修理费50万元，有多名船员受伤，需医药费等40万元。如以该船舶的价值清偿上述债务，下列哪些表述是正确的？（）（2011年卷三多选第76题） A.修船厂的留置权优先于银行的抵押权 B.船员的赔偿请求权优先于修船厂的留置权 C.造船公司的造船费用请求权优先于银行的抵押权 D.银行的抵押权优先于修船厂的留置权 【答案】AB 【考点】船舶优先权 【解析】选项A、B正确，选项D错误。《海商法》第二十二条第一款第（二）项规定，在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求具有船舶优先权。第二十五条第一款规定，船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。 选项C错误。造船公司的造船费用请求权属于普通债权，“银行的抵押权”属于有担保的债权，按照法律规定，有担保的债权优先于无担保的债权受偿。 77.根据《民事诉讼法》以及相关司法解释，关于离婚诉讼，下列哪些选项是正确的？（）（2011年卷三多选第77题） A.被告下落不明的，案件由原告住所地法院管辖 B.一方当事人死亡的，诉讼终结 C.判决生效后，不允许当事人申请再审 D.原则上不公开审理，因其属于法定不公开审理案件范围 【答案】AB 【考点】离婚诉讼的相关规定 【解析】选项A正确。《民事诉讼法》第二十三条第（二）项规定，对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。 选项B正确。《民事诉讼法》第一百三十七条第（三）项规定，离婚案件一方当事人死亡的，终结诉讼。 选项C错误。《民诉意见》第二百零九条规定，当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民诉法第一百七十九条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。据此可知，并非涉及离婚的所有案件都不能申请再审。 选项D错误。《民事诉讼法》第一百二十条第二款规定，离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。据此可知，离婚案件属于申请不公开审理的案件，即原则上应该公开审理，只有当事人申请不公开审理的，才不公开审理。 78.关于普通程序的重要性，下列哪些选项是正确的？（）（2011年卷三多选第78题） A.普通程序是一审诉讼案件的审理程序 B.民事诉讼法的基本原则和基本制度在普通程序中有集中体现 C.普通程序是民事审判程序中体系最完整、内容最丰富的程序 D.其它审判程序审理案件时遇有本程序没有特别规定的，应当适用普通程序的相关规定进行审理 【答案】BCD 【考点】普通程序概述 【解析】选项A错误。普通程序适用于除简易程序以外的其他所有民事案件的一审审理。因此，普通程序并非所有一审民事案件的审理程序，一审民事案件的审理程序除了普通程序外，还有简易程序。 选项B正确。普通程序是人民法院审理民事案件的一个基本程序，民事诉讼法的基本原则、基本制度在该程序中都有集中的体现。 选项C正确。与其他诉讼程序相比，普通程序是整个民事诉讼程序中体系最完整、内容最充实、最完备的一个程序。 选项D正确。人民法院适用简易程序、二审程序及再审程序审理民事案件时，该程序无特别规定的，应当适用普通程序的相关规定进行审理。 79.关于民事起诉状应当包括的内容，下列哪些选项是正确的？（）（2011年卷三多选第79题） A.双方当事人的基本情况 B.案由 C.诉讼请求 D.证据和证据来源 【答案】ACD 【考点】民事起诉状的法定内容 【解析】《民事诉讼法》第一百一十条规定，起诉状应当记明下列事项：（一）当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；（二）诉讼请求和所根据的事实与理由；（三）证据和证据来源，证人姓名和住所。 【提示】与2009年卷三单选第44题如出一辙 80.关于无独立请求权第三人，下列哪些说法是错误的？（）（2011年卷三多选第80题） A.无独立请求权第三人在诉讼中有自己独立的诉讼地位 B.无独立请求权第三人有权提出管辖异议 C.一审判决没有判决无独立请求权第三人承担民事责任的，无独立请求权的第三人不可以作为上诉人或被上诉人 D.无独立请求权第三人有权申请参加诉讼和参加案件的调解活动，与案件原、被告达成调解协议 【答案】BC 【考点】无独立请求权第三人 【解析】选项A说法正确。无独立请求权第三人是广义上的当事人，具有自己独立的诉讼地位，主要表现在以下几个方面：（1）无独立请求权第三人以自己名义参加诉讼；（2）无独立请求权第三人可以独立地行使诉讼权利，承担诉讼义务，不受他人制约；（3）在一审判决中，无独立请求权第三人承担实体义务的，享有上诉权；（4）本诉的原告和被告之间的调解涉及无独立请求权第三人承担实体义务时，应有该无独立请求权第三人参加。 选项B、C说法错误。《民诉意见》第六十六条规定，在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。据此可知，无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议。一审判决没有判决其承担民事责任的，无权提出上诉，但是其可以作为被上诉人参加到二审程序中。 选项D说法正确。《民诉意见》第九十七条规定，无独立请求权的第三人参加诉讼的案件，人民法院调解时需要确定无独立请求权的第三人承担义务的，应经第三人的同意，调解书应当同时送达第三人。第三人在调解书送达前反悔的，人民法院应当及时判决。 81.法院开庭审理时一方当事人未到庭，关于可能出现的法律后果，下列哪些选项是正确的？（）（2011年卷三多选第81题） A.延期审理 B.按原告撤诉处理 C.缺席判决 D.采取强制措施拘传未到庭的当事人到庭 【答案】ABCD 【考点】延期审理、撤诉、缺席判决 【解析】选项A正确。《民事诉讼法》第一百三十二条第（一）项规定，必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的，可以延期开庭审理。 选项B、C正确。《民事诉讼法》第一百二十九条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。 选项D正确。《民事诉讼法》第一百条规定，人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。 82.关于法定诉讼代理人，下列哪些认识是正确的？（）（2011年卷三多选第82题） A.代理权的取得不是根据其所代理的当事人的委托授权 B.在诉讼中可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为 C.在诉讼中死亡的，产生与当事人死亡同样的法律后果 D.所代理的当事人在诉讼中取得行为能力的，法定诉讼代理人则自动转化为委托代理人 【答案】AB 【考点】法定代理人 【解析】选项A正确。《民事诉讼法》第五十七条规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。据此可知，法定代理人的代理权的取得不是基于当事人的委托，而是根据法律的直接规定。 选项B正确。法定代理人可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为，如起诉、应诉、放弃或变更诉讼请求、进行调解、提起反诉等。 选项C错误。在诉讼中，法定代理人死亡的，产生其法定诉讼代理权消灭的法律后果，若当事人还活着的话，可以根据法律的规定另行确定其他法定代理人。据此可知，在诉讼中，当事人死亡与法定代理人死亡的法律后果是不同的。 选项D错误。在诉讼过程中，若无诉讼行为能力的被代理人取得了诉讼行为能力，则导致法定代理人代理权消灭的法律后果，在没有当事人授权委托的情况下，其不能自动转化为委托代理人。 83.根据证据理论和《民事诉讼法》以及相关司法解释，关于证人证言，下列哪些选项是正确的？（）（2011年卷三多选第83题） A.限制行为能力的未成年人可以附条件地作为证人 B.证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人承担 C.证人在法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证 D.“未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言不能单独作为认定案件事实的依据”，是关于证人证言证明力的规定 【答案】ACD 【考点】证人证言 【解析】选项A、D正确。《证据规定》第六十九条第（一）项规定，未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。该条是对证人证言证明力的规定，由此可知，限制行为能力的未成年人可以附条件地作为证人。 选项B错误。《证据规定》第五十四条第三款规定，证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。据此可知，证人因出庭作证而支出的合理费用，先由提供证人的一方垫付，最终由败诉方承担。 选项C正确。《证据规定》第五十五条第二款规定，证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。 84.关于证明责任，下列哪些说法是正确的？（）（2011年卷三多选第84题） A.只有在待证事实处于真伪不明情况下，证明责任的后果才会出现 B.对案件中的同一事实，只有一方当事人负有证明责任 C.当事人对其主张的某一事实没有提供证据证明，必将承担败诉的后果 D.证明责任的结果责任不会在原、被告间相互转移 【答案】ABD 【考点】证明责任 【解析】选项A正确。证明责任是一种不利后果，这种后果只在作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明的状态时才发生作用。 选项B正确。证明责任承担的主体是当事人，且在针对单一诉讼请求时，证明责任还只能由一方当事人承担，不可能由双方当事人各自承担。 选项C错误。当事人对自己的主张不能提供证据或提供证据后不能证明自己的主张，将可能导致诉讼结果的不利，而非必然要承担败诉的后果。 选项D正确。证明责任由哪一方承担是法律、法规或司法解释预先确定的，因此在诉讼中不存在原告与被告之间相互转移证明责任的问题。 85.甲公司因乙公司拖欠货款向A县法院申请支付令，经审查甲公司的申请符合法律规定，A县法院向乙公司发出支付令。乙公司收到支付令后在法定期间没有履行给付货款的义务，而是向A县法 院提起诉讼，要求甲公司承担因其提供的产品存在质量问题的违约责任。关于本案，下列哪些选项是正确的？（）（2011年卷三多选第85题） A.支付令失效 B.甲公司可以持支付令申请强制执行 C.A县法院应当受理乙公司的起诉 D.A县法院不应受理乙公司的起诉 【答案】AC 【考点】对支付令的异议 【解析】《民事诉讼法》第一百九十四条规定，人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。《民诉意见》第二百二十三条规定，债务人在收到支付令后，不在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。据此可知，债务人乙公司向发出支付令的A县法院起诉的，构成对支付令的异议，该支付令自行失效，甲公司不可以再持支付令申请强制执行。 三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含86—100题，每题2分，共30分。 （一） 甲公司与乙公司约定，由甲公司向乙公司交付1吨药材，乙公司付款100万元。乙公司将药材转卖给丙公司，并约定由甲公司向丙公司交付，丙公司收货后3日内应向乙支付价款120万元。 张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押担保，未办理抵押登记。抵押合同约定：“在丙公司不付款时，乙公司有权就出卖该汽车的价款清偿自己的债权。”李某为这笔货款出具担保函：“在丙公司不付款时，由李某承担保证责任”。丙公司收到药材后未依约向乙公司支付120万元，乙公司向张某主张实现抵押权，同时要求李某承担保证责任。 张某见状，便将其汽车赠与刘某。刘某将该汽车作为出资，与钱某设立丁酒店有限责任公司，并办理完出资手续。 丁公司员工方某驾驶该车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤。方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修，为获得维修费的八折优惠，方某以其名义在与戊公司相关的庚公司为该车购买一套全新座垫。汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营。戊公司要求丁公司支付维修费，否则对汽车行使留置权，丁公司回函请宽限一周。庚公司要求丁公司支付座垫费，丁公司拒绝。请回答第86—91题。 86.关于乙公司与丙公司签订合同的效力，下列表述正确的是（）。（2011年卷三不定项第86题） A.效力待定 B.为甲公司设定义务的约定无效 C.有效 D.无效 【答案】C 【考点】合同的效力 【解析】《合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本题中，甲公司将药材交付给乙公司之前，乙公司对药材不享有所有权，此时其与丙公司签订的买卖合同效力待定。乙、丙公司签订买卖合同后甲公司依照约定将药材交付给了丙公司，说明甲公司对乙、丙之间的买卖合同进行了追认。因此，该合同为有效合同。 87.关于乙公司要求担保人承担责任，下列表述正确的是（）。（2011年卷三不定项第87题） A.乙公司不得向丙公司和李某一并提起诉讼 B.李某对乙公司享有先诉抗辩权 C.乙公司应先向张某主张实现抵押权 D.乙公司可以选择向张某主张实现抵押权或者向李某主张保证责任 【答案】BD 【考点】抵押权、保证 【解析】选项A错误。《民诉意见》第五十三条规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。 选项B正确。《担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。据此可知，李某为一般保证人，其享有先诉抗辩权。 选项C错误，选项D正确。《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 88.在刘某办理出资手续后，关于汽车所有权人，下列选项正确的是（）。（2011年卷三不定项第88题） A.乙公司 B.张某 C.刘某 D.丁公司 【答案】D 【考点】所有权的取得 【解析】《公司法》第二十八条第一款规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货 币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。据此可知，刘某办理出资手续后，该汽车的所有权转移给了丁公司。 89.关于对赵某的损害应承担侵权责任的主体，下列选项正确的是（）。（2011年卷三不定项第89题） A.方某 B.钱某和刘某 C.丁公司 D.摩托车主 【答案】D 【考点】紧急避险 【解析】《民法通则》第一百二十九条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。本题中，方某是为了躲避一辆逆行的摩托车，才将行人赵某撞伤的，构成紧急避险，责任应由引起险情发生的摩托车主承担。 90.关于汽车维修合同，下列表述正确的是（）。（2011年卷三不定项第90题） A.方某构成无因管理 B.方某构成无权代理 C.方某构成无权处分 D.方某构成表见代理 【答案】AB 【考点】无因管理、无权代理 【解析】选项A正确。《民法通则》第九十三条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。本题中，方某不是汽车的所有人，对汽车的损害也无过错，不承担赔偿责任，其没有法定或约定的义务，即没有为丁公司维修汽车的义务，其主动为丁公司维修汽车的行为构成无因管理。 选项B正确，选项C错误。《合同法》第四十八条第一款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本题中，方某在没有取得丁公司授权的情况下，其自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司进行维修的行为构成无权代理，而非无权处分。 选项D错误。《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本题中，方某以丁公司的名义与戊公司签订维修合同，构成无权代理，但是题干中并没有给出戊公司有理由相信方某有代理权的信息，因此，不构成表见代理。 91.关于座垫费和维修费，下列表述正确的是（）。（2011年卷三不定项第91题） A.方某应向庚公司支付座垫费 B.丁公司应向庚公司支付座垫费 C.丁公司应向戊公司支付维修费 D.戊公司有权将汽车留置 【答案】AC 【考点】合同的相对性、无因管理、无权代理、留置权 【解析】选项A正确，选项B错误。方某以其名义与庚公司签订的座垫买卖合同，根据合同的相对性原则，应由方某向庚公司支付购买座垫的费用。 选项C正确。无论从无因管理的角度分析还是从无权代理的角度分析，维修费都应由丁公司向戊公司支付。从无因管理的角度分析，丁公司应支付方某为其支付的必要费用，包括维修费。从无权代理的角度分析，事后丁公司已经对方某的代理行为进行了追认，承认由其支付维修费，只是要求宽限一周时间。 选项D错误。《担保法》第八十二条规定，本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。据此可知，债权人占有债务人的财产，是留置权成立及存续的前提条件。因此，债权人没有占有债务人的财产，则无留置权可言，债权人丧失对债务人财产的占有，则留置权归于消灭。本题中，方某已经将汽车取走交给丁公司投入运营了，戊公司已经不再占有汽车，则无法对汽车行使留置权。 （二） 张、王、李、赵各出资四分之一，设立通程酒吧（普通合伙企业）。合伙协议未约定合伙期限。现围绕合伙份额转让、酒吧管理等事项，回答第92—94题。 92.酒吧开业半年后，张某在经营理念上与其他合伙人冲突，遂产生退出想法。下列说法正确的是（）。（2011年卷三不定项第92题） A.可将其份额转让给王某，且不必事先告知赵某、李某 B.可经王某、赵某同意后，将其份额转让给李某的朋友刘某 C.可主张发生其难以继续参加合伙的事由，向其他人要求立即退伙 D.可在不给合伙事务造成不利影响的前提下，提前30日通知其他合伙人要求退伙 【答案】D 【考点】普通合伙人的退伙 【解析】选项A错误。《合伙企业法》第二十二条第二款规定，合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。据此可知，张某将其份额转让给合伙人王某，虽不用经其他合伙人同意，但应告知其他合伙人。 选项B错误。《合伙企业法》第二十二条第一款规定，除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。据此可知，张某将其份额转让给李某的朋友刘某，不仅要经过王某、赵某的同意，还需要经过李某的同意。 选项C错误，选项D正确。《合伙企业法》第四十六条规定，合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。 93.酒吧开业1年后，经营环境急剧变化，全体合伙人开会，协商对策。按照《合伙企业法》规定，下列事项的表决属于有效表决的是（）。（2011年卷三不定项第93题） A.张某认为“通程”二字没有吸引力，提议改为“同升酒吧”。王某、赵某同意，但李某反对 B.鉴于生意清淡，王某提议暂停业1个月，装修整顿。张某、赵某同意，但李某反对 C.鉴于酒吧之急需，赵某提议将其一批咖啡机卖给酒吧。张某、王某同意，但李某反对 D.鉴于4人缺乏酒吧经营之道，李某提议聘任其友汪某为合伙经营管理人。张某、王某同意，但赵某反对 【答案】B 【考点】合伙事务的执行 【解析】选项A错误。《合伙企业法》第三十一条第（一）项规定，除合伙协议另有约定外，改变合伙企业的名称，应当经全体合伙人一致同意。选项A中，合伙人李某不同意，该决议未通过。 选项B正确。《合伙企业法》第三十条第一款规定，合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。选项B中，停业装修整顿不属于《合伙企业法》第三十一条中规定的必须经全体合伙人一致同意的事项。因此，该决议有过半数合伙人通过即有效。 选项C错误。《合伙企业法》第三十二条第二款规定，除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。 选项D错误。《合伙企业法》第三十一条第（六）项规定，除合伙协议另有约定外，聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员，应当经全体合伙人一致同意。选项D中，合伙人赵某不同意，该决议未通过。 94.经全体合伙人同意，林某被聘任为酒吧经营管理人，在其受聘期间自主决定采取的下列管理措施符合《合伙企业法》规定的是（）。（2011年卷三不定项第94题） A.为改变经营结构扩大影响力，将经营范围扩展至法国红酒代理销售业务 B.为改变资金流量不足情况，以酒吧不动产为抵押，向某银行借款50万元 C.为营造气氛，以酒吧名义与某音乐师签约，约定音乐师每晚在酒吧表演2小时 D.为整顿员工工作纪律，开除2名经常被顾客投诉的员工，招聘3名新员工 【答案】CD 【考点】合伙事务的执行 【解析】选项A错误。《合伙企业法》第三十一条第（二）项规定，除合伙协议另有约定外，改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点，应当经全体合伙人一致同意。 选项B错误。《合伙企业法》第三十一条第（三）项规定，除合伙协议另有约定外，处分合伙企业的不动产，应当经全体合伙人一致同意。 选项C、D中的事项不属于《合伙企业法》中规定的需要经全体合伙人一致同意才能进行的事项。因此，经营管理人在其受聘期间可以自主决定采取。 （三） 2011年7月11日，A市升湖区法院受理了黎明丽（女）诉张成功（男）离婚案。7月13日，升湖区法院向张成功送达了起诉状副本。7月18日，张成功向升湖区法院提交了答辩状，未对案件的管辖权提出异议。8月2日，张成功向升湖区法院提出管辖权异议申请，称其与黎明丽已分居2年，分别居住于A市安平区各自父母家中。A市升湖区法院以申请管辖权异议超过申请期限为由，裁定驳回张成功管辖权异议申请。后，升湖区法院查明情况，遂裁定将案件移送安平区法院。安平区法院接受移送，确定适用简易程序审理此案。 安平区法院在案件开庭审理时组织调解。 黎明丽声称：2005年12月，其与张成功结婚，后因张成功有第三者陈佳，感情已破裂，现要求离婚。黎明丽提出，离婚后儿子张好帅由其行使监护权，张成功每月支付抚养费1500元。现双方存款36万元（存折在张成功手中），由2人平分，生活用品归各自所有，不存在其它共有财产分割争议。 张成功承认：2005年12月，其与黎明丽结婚，自己现在有了第三者，36万元存款在自己手中，同意离婚，同意生活用品归各自所有，同意不存在其它共有财产分割争议。不同意支付张好帅抚养费，因其是黎明丽与前男友所生。 黎明丽承认：张好帅是其与前男友所生，但在户籍登记上，张成功与张好帅为父子关系，多年来父子相称，形成事实上的父子关系，故要求张成功支付抚养费。 调解未能达成协议。在随后的庭审中，黎明丽坚持提出的请求；张成功对调解中承认的多数事实和同意的请求予以认可，但否认了有第三者一事，仍不同意支付张好帅抚养费。黎明丽要求法院通知第三者陈佳以无独立请求权的第三人身份参加诉讼。 安平区法院作出判决：解除黎明丽、张成功婚姻关系；张好帅由黎明丽行使监护权，张成功每月支付抚养费700元；存款双方平分，生活用品归个人所有，不存在其它共有财产分割争议。法院根据调解中被告承认自己有第三者的事实，认定双方感情破裂，张成功存在过失。请回答第95—100题。 95.关于本案管辖，下列选项正确的是（）。（2011年卷三不定项第95题） A.张成功行使管辖异议权符合法律的规定 B.张成功主张管辖异议的理由符合法律规定 C.升湖区法院驳回张成功的管辖异议符合法律规定 D.升湖区法院对案件进行移送符合法律规定 【答案】BCD 【考点】管辖权异议 【解析】选项A错误，选项C正确。《民事诉讼法》第三十八条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。本案中，张成功在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，之后才向法院提出管辖权异议。因此，其提出管辖权异议的时间不符合法律规定。因张成功提出异议的时间不符合法律规定，法院应裁定驳回其管辖权异议。 选项B正确。《民事诉讼法》第二十二条第一款规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。本题中，被告张成功的住所地与其经常居住地不一致，应由其经常居住地人民法院管辖，其经常居住地是A市安平区，即本案应由安平区人民法院管辖。 选项D正确。《民事诉讼法》第三十六条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。本题中，受理案件的升湖区法院在受理后发现对案件没有管辖权，应当将案件移送给有管辖权的人民法院，即移送给安平区法院。 96.关于本案调解，下列选项正确的是（）。（2011年卷三不定项第96题） A.法院在开庭审理时先行调解的做法符合法律或司法解释规定 B.法院在开庭审理时如不先行组织调解，将违反法律或司法解释规定 C.当事人未达成调解协议，法院在当事人同意情况下可以再次组织调解 D.当事人未达成调解协议，法院未再次组织调解违法 【答案】ABC 【考点】法院调解 【解析】选项A、B正确。《简易程序规定》第十四条第一款第（一）项规定，婚姻家庭纠纷和继承纠纷案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解。本案是婚姻家庭纠纷案件，安平区法院在审理本案时适用的是简易程序，应在开庭审理时对本案先行调解。 选项C正确，选项D错误。《调解规定》第六条规定，在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。延长的调解期间不计入审限。据此可知，当事人未达成调解协议，法院在当事人同意情况下可以再次组织调解，而非必须进行再次调解，法院未再次进行调解的也不违法。 97.对黎明丽要求陈佳以无独立请求权第三人参加诉讼的请求，下列选项正确的是（）。（2011年卷三不定项第97题） A.法院可以根据黎明丽的请求，裁定追加陈佳为无独立请求权第三人 B.如张成功同意，法院可通知陈佳以无独立请求权第三人名义参加诉讼 C.无论张成功是否同意，法院通知陈佳以无独立请求权第三人名义参加诉讼都是错误的 D.如陈佳同意，法院可通知陈佳以无独立请求权第三人名义参加诉讼 【答案】C 【考点】无独立请求权的第三人 【解析】《民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。据此可知，作为无独立请求权第三人参加诉讼的条件之一是“与案件处理结果有法律上的利害关系”，所谓法律上的利害关系，是指无独立请求权第三人的权利义务将受原告和被告间诉讼结果的影响，从而使权利义务有所增加或减少。在本案中，陈佳与黎明丽与张成功之间离婚案件的处理结果没有法律上的利害关系，无论哪方胜诉对其权利义务都没有任何影响。因此，她不属于本案的无独立请求权第三人，法院不能通知其以无独立请求权第三人的身份参加诉讼。 98.下列双方当事人的承认，不构成证据制度中自认的是（）。（2011年卷三不定项第98题） A.张成功承认与黎明丽存在婚姻关系 B.张成功承认家中存款36万在自己手中 C.张成功同意生活用品归各自所有 D.黎明丽承认张成功不是张好帅的亲生父亲 【答案】ACD 【考点】自认 【解析】自认，是指一方当事人对另一方当事人主张的案件事实予以承认。自认制度适用案件的范围是有限的，身份关系案件中与身份关系相联系的事实不能适用自认制度。在有关身份关系的案件中，如涉及收养关系、婚姻关系等案件，涉及身份关系的事实主张不能因为对方当事人的承认而免除其证明责任。因为身份关系的案件涉及人身权利，这是当事人自己不能任意处分的。本题中，选项A、C、D中提到的事实是与身份关系相联系的事实，不能适用自认制度。 99.下列可以作为法院判决根据的选项是（）。（2011年卷三不定项第99题） A.张成功承认与黎明丽没有其它财产分割争议 B.张成功承认家中36万存款在自己手中 C.黎明丽提出张成功每月应当支付张好帅抚养费1500元的主张 D.张成功在调解中承认自己有第三者 【答案】AB 【考点】免于证明的事实 【解析】选项A、B正确。张成功对黎明丽提出的有关财产的事实予以了承认，根据自认制度，法院可以将其作为判决的根据。 选项C错误。黎明丽提出张成功每月应当支付张好帅抚养费1500元，张成功对其主张并没有认可，不能作为法院判决的依据。 选项D错误。《证据规定》第六十七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。据此可知，张成功为达成调解协议，在调解过程中对自己有第三者的承认，不可以在其后的诉讼中作为对其不利的证据。 100.关于法院宣判时应当向双方当事人告知的内容，下列选项正确的是（）。（2011年卷三不定项第100题） A.上诉权利 B.上诉期限 C.上诉法院 D.判决生效前不得另行结婚 【答案】ABCD 【考点】宣判 【解析】选项A、B、C正确。《民事诉讼法》第一百三十四条第三款规定，宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。 选项D正确。《民事诉讼法》第一百三十四条第四款规定，宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。
此文档下载收益归作者所有
