刑法拟制的功能评价与运用规则

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1、刑法拟制的功能评价与运用规则苏彩霞【摘要】刑法拟制的特点有事实假定性、有意性、结论不可推翻性、合法性。刑法拟制具有促进刑法发展、实现某种立法政策或价值、决疑定夺、简化思维、立法简洁等积极功能，这些功能决定了刑法拟制仍是一项重要的立法技术。同时，为防范刑法拟制过度扩张立法权、适用外延过度扩大从而有损实质正义的风险，在立法上刑法拟制的运用应遵循法益侵害相当性原则、拟制必要性原则；在司法上刑法拟制条款的适用应遵循以规范意旨为指导，具体考察拟制法条在何种程度上与引用法条相当的解释规则。【关键词】刑法拟制；法益侵害相当

2、性；拟制必要性【全文】　　一、刑法拟制的特点　　法律拟制，作为一种法律技术，最早出现在罗马法中。[1]罗马法在两个途径上运用法律拟制，一条是立法途径，一条是司法路径。[2]罗马法中的法律拟制对现代西方的法律体系产生了不同程度的影响，“因英美法所保留的历史色彩比较浓厚，遇有新问题发生而传统的法律不能解决时，往往要利用‘推定’或‘拟制’以扩张解释而济其穷。大陆法所保留的历史成分不多，运用‘推定’及‘拟制’的机会也比较少。‘推定’或‘拟制’之运用在大陆法里面通常代表一种立法的政策，并不是一种解释法律的方法。”[3]

3、可见，法律拟制在大陆法系主要表现为法定拟制，在英美法系则更多表现为司法拟制。就我国刑法语境而言，刑法拟制只能是立法拟制，本文是在法定拟制的意义上使用刑法拟制。　　对于法律拟制的定义，梅因认为，“是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有改变，但其运用则已经发生了变化”。[4]在这里，作为历史法学家的梅因主要从法律发展的角度来理解法律拟制。拉伦茨认为，法律拟制是“有意地将明知为不同者，等同视之”，其目标在于“将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件

4、（T2）”[5]可见，拉伦茨则注重对法律拟制效果的考察。考夫曼认为，“拟制的本质是一种类推：在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是在一个以某种关系为标准的相同性中（关系相同性、关系统一性），对不同事物相同处理”，[6]考夫曼考察的是拟制与类推的本质联系。　　虽然梅因、拉伦茨、考夫曼并未对立法拟制与司法拟制加以区分，但仍对我们理解刑法拟制富有启示。刑法拟制是法定拟制在刑法中的表现，具有以下特点：　　第一，对事实要素的假定。刑法拟制不是要改变既有的刑罚法规，而是通过对小前提事实要素

5、的假定，达到既不改变现有刑罚法规、又能取得所欲效果的意图。所发生事实虽然与刑罚法规规定的构成要件事实有所不同，但只要事实A发生了，就视同刑罚法规规定的事实B发生了，对事实A适用针对事实B规定的刑罚法规。刑罚法规规定的真正事实是B，但当事实A发生的时候，刑法拟制把事实A假定为事实B来接受。正因如此，南非的奥利弗教授（PierreJ.J.Oliver）认为，法律拟制是临时性地把此事实视若为真正的彼事实。[7]法人犯罪就是一个典型的刑法拟制。这一特征使刑法拟制区分于刑法中的注意性规定。刑法中的注意性规定并非假定事实

6、A为事实B，而是事实A本来就是刑罚法规规定的事实要件的一个事例，如果事实A发生了，刑法法规规定的事实要件得到满足，法律后果随之发生；而刑法拟制则是“立法者并非主张，T2事实上与T1相同，或事实上为T1的一种事例，毋宁是规定，对T2应赋予与T1相同的法效果”。[8]　　第二，有意性。刑法拟制是立法者明知事实A与事实B不同，而将事实A视若事实B,“通过拟制将不同的案型当成相同，然后据之作相同的处理，并非由于立法者之错误而然”。[9]之所以如此，往往是立法者基于某种理由意欲通过拟制达到某种效果。这一点使刑法拟制区别

7、于欺诈。[10]有意性也使刑法拟制与刑事推定区别开来。立法者在运用刑法拟制技术时，已经知道事实A与事实B的不同而有意识地运用拟制；而刑事推定从事实A推断出事实B的结论时，往往还无法肯定事实B的正确与否，事实B只是一种盖然性较大的可能。　　第三，结论的不可推翻性。刑法拟制通过对事实要素的假定所得出的结论是决断性的、不可推翻的。它指导我们把事实A当作事实B来接受，并适用针对事实B的刑罚法规的法律后果，纵使能证明事实A与事实B的种种不同，也不能改变事实A适用该刑罚法规的法律后果。这种结论的决断性不允许“进一步”的反

8、证。[11]这一特点也将刑法拟制与可推翻的刑事推定区分开来。可推翻的刑事推定允许反证，由事实A推定出事实B的结论，结论往往但并非永远正确，当有证据证明推定错误时，结论将予以推翻。司法实践中对犯罪故意主观“明知”的推定就是一例。然而，特点二和特点三仍然不能将不可推翻的刑事推定与刑法拟制区分开来。不可推翻的刑事推定的结论也具有独断性，当证明事实A存在时就可得出事实B存在的结论，即使有证据证明事实B不存在