论缔约过失责任制度

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1、文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论缔约过失责任制度——兼评合同自由与合同正义焦富民扬州大学法学院教授　　关键词:先合同义务/缔约过失责任/合同自由/合同正义　　内容提要:缔约过失责任制度的产生与发展是19世纪下半叶尤其是20世纪以来合同法走向现代化的重要标志之一。缔约过失责任制度的价值论基础,就在于诚实信用原则所体现的正义价值与合同自由原则所体现的自由价值构成相倚的两极,产生相互亲和的张力。加强对我国缔约过失责任制度的深入研究,评析其得失,有助于进一步完善我国缔约过失责任制度。　　一、缔约过失责任理论的提出与发展　　缔约过失制度萌芽于

2、罗马法。一方面,作为缔约过失责任理论基础的诚实信用原则,其法律化最早源头始于罗马法,这为该制度的萌芽奠定了初步的理论基础;[1]另一方面,罗马法已规定,在缔约过程中一方对另一方应当负有“勤谨注意的义务”文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题[2],这是先合同义务法律规定的先声。更为重要的是,罗马法已通过确认买卖诉权制度用以保护信赖利益的损失。台湾学者林诚二认为,罗马法上在“契约以不能给付为标的者无效”时,若买受人善意无过失,为求交易安全计,“卒于特殊情形下,承认买主得基于买主诉权(actionempi),以诚意诉讼,向卖主请求赔偿因契约无效

3、所受之损害。由此推知,信赖利益赔偿观念,于罗马法已存在,惟情形不多,适用之范围也较狭小耳。”[3]罗马法虽规定物之出卖人恶意不告知物的瑕疵时,应对善意买受人负赔偿责任,并明定以不能之物为标的者,其契约无效,但未建立缔约上过失的一般原则。也就是说,罗马法并没有真正意义上的缔约过失责任的完整理论。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　通说认为,最早系统地、深刻地、周密地提出缔约过失理论的是德国著名法学家耶林。他在1861年主编的耶林学报年报第4卷上发表了题为《缔约上过失、契约无效或未完成时的损害赔偿》一文,基于对罗马法源的重新诠释,强调指出

4、:“从事契约缔结的人,是从契约外的消极义务范畴,进入契约上的积极义务范畴;其因此而承担的首要义务,系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的,并非仅是一个业已存在的契约关系,正在发生中的契约关系亦应包括在内;否则,契约交易将暴露于外,不受保护,缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!契约的缔结产生了一种履行义务,若此种效力因法律上的障碍而被排除时,则会产生一种损害赔偿义务,因此,所谓契约无效者,仅指不发生履行效力,非谓不发生任何效力。简言之,当事人因自己过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此项信赖而生的损害。”[4]耶林学说的最大贡献就在

5、于肯定了“契约前的谈判是一种有法律意义的社会接触,因信赖关系产生了一定的法律义务,一方当事人可归责的违反此种义务,仍须负损害赔偿责任”[5]。　　在随后的140多年里,耶林的这一“伟大的发现”对各国立法、判例及学说都产生了较大的影响。　　1900年的《德国民法典》虽未对缔约过失责任进行一般性原则的规制,但在错误的撤销、无权代理、自始客观不能等有限范围内采纳了这一理论。尤其是经判例学说近百年的运用,已形成了精细、庞大复杂、适用范围广泛的制度,建立了一般化的原则。[6]受德国立法、判例与学说的影响,大陆法系国家瑞士、希腊、意大利、日本、荷兰及我国台湾地区等纷纷确立了缔约过失

6、制度,尤其是希腊、意大利民法典和以色列统一合同法还对之进行了一般性原则的规制。如《希腊民法典》第197条规定:“从事缔结契约磋商行为之际,当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为义务。”第198条接着规定:“于为缔结契约磋商行为之际,因过失致相对人遭受损害时,应负损害赔偿责任,即使契约未成立亦然。”在英美法系国家,虽没有缔约上过失的概念,甚至有学者直言:英国法对像契约责任或前契约责任这样的一般原理是持极大的怀疑态度的。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题[7]但客观地说,缔约过失理论亦对英美法系产生了重要的影响。自从1933年曼斯菲

7、尔德将诚信义务引入了英美合同法,并获得广泛的赞同后,普通法也承认违反诚信构成过失。[8]特别是美国学者富勒和帕迪尤在1936年《耶鲁法律评论》上发表了《合同法中信赖利益的损害赔偿》一文,对契约缔结过程中一方违反诚信而给他方造成损失时的责任作了精辟的阐述。英国学者阿蒂亚认为,富勒和帕迪尤也参考了耶林关于缔约过失责任的研究,而且在实践中,美国法院时常运用与耶林倡导之思想相同的见解,在合同失之完整、未订立或未反映当事人真意的情况下,保护受害人的信赖利益。[9]在1965年美国的霍夫曼诉红鹰连锁店一案中法院第一次以信赖利益作为判决的基础。在判例中