2010新起点系统强化阶段民诉讲义-侍东波

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新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传民事诉讼法讲义侍东波第一编民事诉讼法第一章民事诉讼与民事诉讼法第一节民事诉讼考点精解一：民事诉讼行为　　在民事诉讼中，判断是否属于诉讼行为的关键在于看行为的对象，诉讼行为的特点是该行为发生在当事人、其他诉讼参与人与人民法院之间。如起诉行为、答辩行为、人民法院开庭审理案件的行为、法院通知证人到庭作证的行为等均属于民事诉讼行为；有些则不属于诉讼行为，如委托代理人的行为；还有一些则属于法院内部行使职权的行为，如法官汇报案件的行为。　　注意：是否属于诉讼行为的关键在于看行为的对象。考点精解二：民事诉讼法律关系1、民事诉讼法律关系是人民法院与一切诉讼参与人之间存在的诉讼上的权利义务关系；2、人民法院在民事诉讼法律关系中始终作为主体的一方，并居主导地位。　　注意：判断是否属于民事诉讼法律关系，首先要排除没有人民法院的一组。考点精解三：诉讼上的法律事实　　诉讼上的法律事实包括两类：一是诉讼上的法律行为；一是诉讼上的事件。1、诉讼上的法律行为是指诉讼法律关系主体在诉讼上所进行的有意识的诉讼活动，即通常所说的诉讼行为。其有两种形式：（1）作为；（2）不作为。2、诉讼上的事件是指在诉讼过程中发生的不以诉讼法律关系主体意志为转移而引起民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的客观事件。诉讼上的事件主要包括：当事人死亡、法人消灭、非法人团体被撤销或消灭等。第二节民事诉讼法考点精解一：民事诉讼法的效力　　注意：在涉外民事诉讼中，实体法可以依据当事人的选择适用外国法，但是在我国诉讼只能适用我国的民事诉讼法，当事人不得选择。这和涉外仲裁中可以允许当事人选择其他仲裁委员会的仲裁规则是不同的。第二章民事诉讼法的基本原则和制度第一节基本原则考点精解一：当事人诉讼权利平等原则当事人诉讼权利平等原则的含义包括两个方面：1、诉讼权利的相同性2、诉讼权利的对应性注意：当事人诉讼权利平等原则，只是指诉讼地位的平等，而不是原被告之间诉讼权利的相同。考点精解二：同等原则与对等原则　　《民事诉讼法》第5条第1款规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。《民事诉讼法》第5条第2款规定，外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国对该国公民、企业或者组织的民事诉讼权利，实行对等原则。注意：同等原则可以看成是国民待遇原则在民事诉讼中的体现，具有普遍适用性；对等原则可以看成是国际法上报复的反映。报复的适用是有针对性的，它只针对相应的国家，而不涉及第三国。同时注意平等、同等、对等三原则的区别，平等是指双方当事人之间的诉讼地位的平等。考点精解三：调解原则　　关于调解原则有以下几方面含义：1、在民事诉讼整个过程中，人民法院都可以主持调解，包括一审普通程序、一审简易程序、二审程序、再审程序；　　注意：根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规定》）第2条，下列程序中不得适用调解：（1）特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件；（2）婚姻关系、身份关系确认案件；（3）其他依案件性质不能进行调解的民事案件；（4）执行案件。执行中只有执行和解。2、人民法院主持调解，应当遵循自愿和合法的原则。即调解的进行，应当是在双方当事人愿意调解的基础上，调解程序应当合法，调解的协议也应合法；3、调解是解决民事案件的方式之一，若调解未能达成协议，人民法院应及时判决，不应久调不决。注意应当将调解原则和调解制度结合起来。注意：调解作为必经程序的有两种情况：（1）根据《民诉意见》第92条，离婚诉讼应当调解；（2）根据《简易程序的司法解释》第14条，在特定情况下人民法院适用简易程序审理案件应当先行调解。考点精解四：辩论原则　　《民事诉讼法》第12条对辩论原则作了规定，辩论原则的内容包含以下几个方面：1、民事诉讼中的辩论是在人民法院的主持下进行的，参加者是当事人双方及依法享有辩论权的诉讼代理人；2、辩论的内容是案件事实及争议的问题，包括案件实质性问题和程序性问题，以及法律适用问题；3、辩论的形式有书面形式和口头形式；4、辩论权的行使贯穿于诉讼全过程，而不仅仅是限于辩论阶段；5、人民法院应当保障双方当事人充分行使辩论权，为当事人行使辩论权提供方便；6、人民法院应当重视辩论的作用，未在法庭上辩论和质证的证据，不得作为法院裁判的根据。注意：在非诉程序中，辩论原则是不适用的。或者由于没有对立的对方当事人，或者因为非诉程序本身决定了无需适用辩论，比如特别程序、督促程序等。考点精解五：处分原则　　《民事诉讼法》第13新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传条对处分原则作了规定，处分原则的内容包括以下几个方面：1、处分权为双方当事人都享有，当事人在诉讼过程中可依法行使处分权；2、当事人处分的内容，是自己享有的民事实体权利和民事诉讼权利；3、当事人对自己权利的处分，应符合法律规定，不能危害国家、集体和他人的合法利益；4、人民法院代表国家对当事人行使处分权进行监督。撤诉须经人民法院同意，包括撤回起诉和上诉。　　注意：（1）第三人无论是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，都有处分权，只不过无独立请求权的第三人的某些权利是受到限制的；（2）处分权包括对程序权利的处分，而且对实体权利的处分通常通过处分程序权利来实现。考点精解六：检察监督原则　　《民事诉讼法》第14条对检察监督原则作了规定，该原则的基本内容是：1、人民检察院对人民法院的审判活动有权进行监督。就现行民事诉讼法而言，人民检察院不对当事人的诉讼活动进行监督，也不具体参与通常的民事诉讼活动；2、人民检察院对审判活动进行监督的具体方式，是对法院已生效的判决、裁定按照审判监督程序提出抗诉。考点精解七：支持起诉原则　支持起诉的条件应当是：1、限于侵权行为而产生的纠纷；2、支持起诉者应是机关、社会团体、企业、事业单位；3、被支持的受害人没有起诉；4、支持的形式：一般是道义上或物质上的，支持起诉者不可以自己的名义起诉。第二节基本制度　　我国民事诉讼法的基本制度有：合议制、回避制、公开审判制、两审终审制。考点精解一：合议制度1、合议庭的组成　　根据民事诉讼法的规定，在不同的审判程序中，合议庭的组成人员有所不同。具体如下：　　（1）第一审普通程序合议庭由审判员与陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭；　　（2）第二审合议庭由审判员组成；　　（3）发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭；　　注意：可以由人民陪审员参加。　　（4）审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭;　　注意：可以由人民陪审员参加；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭；　　（5）在特别程序中，对选民资格案件以及疑难复杂案件，应当由审判员组成合议庭审理；　　（6）在公示催告程序中，在公告审理阶段，由审判员独任审理，在除权判决阶段，应当由合议庭审理；　　（7）企业法人破产还债程序中，也应当组成合议庭。2、合议庭评议的规则考点精解二：回避制度1、回避的人员范围　　审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。　　注意：（1）审判人员是包括人民陪审员的，审判员是指专职的法官。审判委员会委员在参加审委会讨论案件中，如果符合回避情形的，也应当自行回避。　　　　（2）不属于回避的范围：1）证人，证人具有不可替代性和优先性，只要符合证人的条件，即使和当事人有密切关系，也应当作证人；2）诉讼代理人，诉讼代理人不存在回避问题。2、回避的情形　　（1）审判人员或其他人员是本案当事人或当事人的近亲属；　　注意：与本案诉讼代理人有近亲属关系的，也应当回避；（2）审判人员或其他人员与本案有利害关系；（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理。注意：以上情形可以概括为：和人有关系、和事有关系、有其他关系。3、申请回避的时间　　申请回避一般应当在案件开始审理时提出，当回避事由在开始审理后才知道的，可以在审理过程中提出，但必须在法庭辩论终结前提出。4、回避的决定　　回避申请提出后，是否准许申请，由法院决定，具体程序为，法院院长的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由法院院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出3日内，以口头或书面形式作出决定。　　注意：（1）回避的决定人员在民事诉讼中是三级；而在《刑事诉讼法》中是两级，审判长没有决定权；（2）若诉讼当事人在庭审中提出明显无理的回避申请，如某审判员审判水平太低，审判长可当庭作出驳回回避申请的决定。5、回避决定的复议　　对回避申请，人民法院应该以决定方式作出。当事人对决定不服的，应该向作出决定的人民法院提出复议申请，申请复议仅限于一次。　　注意：向原决定法院申请复议。6、回避的法律后果　　（1）在当事人提出回避申请到人民法院作出是否回避的决定前，被申请回避人员应暂时停止职务行为，但需要采取紧急措施的除外。一般认为紧急措施包括：财产保全、证据保全、强制措施；　　（2）在复议期间，被申请回避人员不需要停止职务行为；　　（3）因回避需要更换审判人员的，已经进行的诉讼程序无需重新进行。新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传　　注意：这和仲裁是不一样的，在仲裁中因回避而更换仲裁员的，已经进行的程序可以依当事人申请或者依仲裁庭决定重新进行，当然也可以不重新进行；（4）在回避决定作出前，被申请回避人员应当停止而没有停止职务行为，其所作出的行为，是不合法的。考点精解三：公开审判制度　　根据法律规定，公开审判也有例外，下列案件不公开审判：1、涉及国家秘密的案件，包括党的秘密、政府的秘密和军队的秘密；2、涉及个人隐私的案件；3、离婚案件、涉及商业秘密的案件。考点精解四：两审终审制度两审终审制度存在如下例外：1、最高人民法院所作的一审判决、裁定，为终审判决、裁定，当事人不得上诉；2、根据《民事诉讼法》的规定，适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件，实行一审终审；3、根据《婚姻法司法解释（一）》第9条，确认婚姻效力的案件也实行一审终审。第三章主管与管辖第一节法院主管考点精解一：法院主管与其他机构解决民事纠纷的关系1、人民法院主管与人民调解委员会调解的关系　　（1）人民调解委员会调解不是民事诉讼的必经阶段，即是否经过向人民调解委员会申请调解完全由当事人自行确定，也可以直接向人民法院起诉；　　（2）人民调解委员会的调解协议不具有强制执行效力，即当事人不能直接申请强制执行人民调解委员会的调解协议；　　（3）人民调解委员会的调解协议具有民事合同的性质。2、人民法院主管与仲裁机关解决民事纠纷的关系　　对于人民法院主管和仲裁的关系，存在以下几方面：　　（1）或裁或审原则。民事诉讼与仲裁是两种并列的具有法律效力的争议解决方式，对于一项民事争议，当事人一旦以协议的形式选择仲裁，则只能提起仲裁，而不能就该争议再提起民事诉讼；　　（2）如果仲裁协议存在无效的情形，当事人可以将争议提交人民法院处理；　　（3）当事人起诉时，人民法院在审查立案阶段发现当事人之间存在有效的仲裁协议，人民法院应当不予受理，而告知当事人提请仲裁；但是，如果当事人起诉时没有申明仲裁协议，人民法院受理后对方当事人也应诉答辩的，即使在诉讼过程中法院发现了仲裁协议，也应当继续审理。原告如果主张有仲裁协议的，人民法院仍然应当继续审理。　　注意：只有被告在首次开庭前内享有法院主管的异议权，原告没有。　　（4）仲裁委员会作出的仲裁裁决被撤销或者被不予执行的，当事人可以就该争议向人民法院起诉。第二节管辖概述考点精解一：管辖恒定原则所谓管辖恒定原则，是指确定案件的管辖权以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。适用管辖恒定原则的情形有以下几项：（1）诉讼过程中诉讼标的额的增加或者减少；（2）诉讼过程中当事人住所地、经常居住地的变化；（3）诉讼过程中因为行政区划的变动导致法院辖区的变化。考点精解二：专门法院的管辖1、军事法院：军事法院审理双方当事人都是现役军人、部队管理的离退休干部、军队在编职工或者军内法人的民事案件。申请宣告军人失踪、申请宣告军人死亡的案件，申请人向军事法院提出的，军事法院可以受理。2、海事法院：当事人因海事侵权纠纷、海商合同纠纷(包括海上运输合同、海船租用合同、海上保赔合同、海船船员劳务合同等)及法律规定的其他海事纠纷提起的诉讼，由海事法院管辖。3、铁路运输法院：铁路运输合同纠纷；代办托运、包装整理、仓储保管、接取送达等铁路运输延伸服务合同纠纷；铁路系统内部的经济纠纷案件；对铁路造成损害的侵权纠纷案件，由铁路运输法院管辖。第三节级别管辖考点精解一：各级人民法院管辖的第一审民事案件1、中级人民法院管辖的第一审民事案件（1）重大涉外案件。《民诉意见》第1条规定“重大涉外案件”，是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。（2）在本辖区有重大影响的案件。（3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。　　主要有以下几类：　　1）专利纠纷案件，主要包括专利侵权与专利合同纠纷案件，由省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院或者最高人民法院指定的中院审理；注意：并非所有的中级人民法院都可以管辖专利纠纷案件。　　2）海事、海商案件，由相当于地方中级人民法院的有关海事法院进行一审；　　3）商标纠纷案件，由中级人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1～2个基层人民法院管辖第一审商标纠纷案件；　　4)著作权纠纷案件，由中级人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件；注意：商标纠纷案件、著作权纠纷案件也可以由特定的基层法院管辖。例如，北京市海淀区法院就能审理知识产权案件。　　5）域名侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖；　　6新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传）涉港、澳、台的案件可以参照涉外案件来确定。也就是说，重大的涉港、澳、台的民事案件，也应当由中级人民法院管辖；　　7）虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖；2、关于基层人民法院、高级人民法院以及最高人民法院受理第一审民事案件的范围　　（1）基层人民法院管辖的第一审民事案件。　　《民事诉讼法》第18条规定，基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。　　（2）高级人民法院管辖的第一审民事案件。　　《民事诉讼法》第20条规定，高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的第一审民事案件。　　（3）最高人民法院管辖的第一审民事案件。　　根据《民事诉讼法》第21条的规定，最高人民法院管辖两类案件：　　（1）在全国有重大影响的案件；　　（2）认为应当由本院审理的案件。注意：最高人民法院可以审理其认为应当由本院审理的案件，可以将某些案件规定由自己管辖，这是为了实现最高人民法院保障法律统一适用的职能。第四节地域管辖一、一般地域管辖考点精解一：确定一般地域管辖的标准1、相对于公民个人而言，有两个标准：　　（1）住所地，即公民的户籍所在地。　　（2）经常居住地，经常居住地的适用优先于住所地。《民诉意见》第5条规定，公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。这里强调：1）要到起诉时；2）要求连续居住；3）满一年以上。但有一个例外，公民住院就医的除外，因此公民住院的医院所在地是不能视作经常居住地的。　　注意：根据《民诉意见》第7条规定，当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖。没有经常居住地，户籍迁出不足一年的，由其原户籍所在地人民法院管辖；超过一年的，由其居住地人民法院管辖。2、对于法人而言，确定一般地域管辖的标准是法人的住所地。根据《民诉意见》第4条，法人的住所地就是指主要办事机构或者主要营业所所在地。　　注意：不能认为就是工商注册登记地。3、对于没有办事机构的公民合伙或合伙型联营体提起的诉讼，根据《民诉意见》第17条规定，由被告注册登记地人民法院管辖；没有注册登记的，几个被告又不在同一辖区的，由被告住所地人民法院管辖。注意：这实际上就是将合伙分为公民合伙和合伙组织，这两种不同情况管辖法院是不同的。考点精解二：一般地域管辖的原则规定　　以下情况，仍然实行原告就被告原则：　　（1）根据《民诉意见》第8条规定，双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。所谓被监禁、被劳动教养一年，指的是实际被监禁、实际被劳动教养时间。例如判了两年有期徒刑，现在在监狱只呆了11个月。这时我们就不能按照被告被监禁地法院确定管辖。　　（2）根据《民诉意见》第11条规定，离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。（3）根据《民诉意见》第12条规定，夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。考点精解三：一般地域管辖的例外1、对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。2、对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。　　注意：这两类案件我们强调的是身份诉讼。如果这两类人提起的是财产案件，不是身份关系的诉讼，则实行原告就被告的原则。3、对被劳动教养的人提起的诉讼。4、对被监禁的人提起的诉讼。　　注意：这两类案件强调的是对人身自由受到限制的人提起的诉讼，不仅仅包含身份关系的诉讼，也包含财产关系的诉讼。5、根据《民诉意见》第9条规定，追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。　　注意：（1）这种情况下，也可以由被告所在地人民法院管辖；（2）如果几个被告在同一辖区的，则应当由被告所在地人民法院管辖。6、根据《民诉意见》第11条规定，非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。也就是说，非军人对军人提起的离婚诉讼，确定一般地域管辖的标准是看军人一方系文职军人还是非文职军人。7、根据《民诉意见》第12条规定，夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。　　注意：夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。二、特殊地域管辖根据我国民事诉讼法的规定，特殊地域管辖有以下几种：考点精解一：合同纠纷的管辖　　因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。　　注意：这里并不包含合同签订地。1、确定合同纠纷管辖的步骤：（1新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传）首先看是否属于专属管辖；（2）其次看是否存在协议管辖，存在协议管辖的，适用协议管辖的规则；（3）再次看是否属于法律（民事诉讼法以及实体法）规定了特殊情形，比如保险合同、运输合同等等；（4）最后适用确定合同纠纷的一般规定。2、确定合同纠纷的管辖的特殊规定：　　（1）如果合同没有实际履行，双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。　　注意：同时满足两个条件：1）合同没有实际履行；2）必须是双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的。　　（2）购销合同履行地按下列情况确定：1）当事人在合同中明确约定履行地的，以约定的履行地为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地；2）当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定地点为合同履行地。　　（3）加工承揽合同。以加工地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。　　（4）财产租赁合同，融资租赁合同。以租赁物使用地为合同履行地，但当事人在合同中对履行地另有约定的除外。　　（5）补偿贸易合同。以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。　　（6）借款合同。贷款方所在地为合同履行地，但当事人另有约定的除外。考点精解二：侵权纠纷的管辖　　因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。1、根据《民诉意见》第28条，侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。2、根据《民诉意见》第29条，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。3、如果一项纠纷属于违约和侵权竞合的，分别按照违约即合同纠纷以及侵权纠纷确定管辖，所有法院都有管辖权。但是，起诉时分别按照违约或者侵权确定起诉的管辖法院，如果在起诉后变更诉讼请求比如从违约变更为侵权的，被告提起管辖权异议，法院的确没有管辖权的，根据《合同法司法解释（一）》第30条，法院应当驳回起诉，而不是移送管辖。4、新闻侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告所在地人民法院管辖。注意：报刊、杂志的发行销售地均可以被理解为侵权行为地。5、著作权侵权纠纷案件，由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封、扣押地、被告所在地人民法院管辖。　　注意：盗版出版物的储藏地、查封、扣押地人民法院也是有管辖权的。6、商标权侵权纠纷案件，由侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封、扣押地、被告所在地人民法院管辖。这和著作权侵权纠纷案件的管辖是一致的。考点精解三：其他的特殊地域管辖1、因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。2、因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。《民诉意见》第26条对“票据支付地”的解释：（1）首先指票据上载明的付款地；（2）未载明付款地的，指票据付款人或代理付款人的住所地或主营业所所在地。3、因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。4、因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。　　注意：一定要区分属于什么类型的纠纷，如果是运输合同纠纷，适用第3条规则；如果是和运输相关的侵权纠纷，适用第4条规则。5、因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。6、因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。7、因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院管辖。8、在代位权诉讼中，债权人提起代位权诉讼，应当由被告所在地法院管辖，即次债务人所在地；在行使撤销权诉讼中，由被告所在地人民法院管辖。注意：掌握特殊地域管辖确定的以下规定尤其重要：（1）除海难救助费用与共同海损引起的纠纷案件以外的其他各类纠纷案件，被告住所地人民法院均有管辖权；（2）密切联系原则是确定特殊地域管辖的重要原则，也就是说，与纠纷案件密切联系地点的人民法院对特殊地域管辖纠纷案件有管辖权。三、地域管辖之其他考点精解一：专属管辖　　根据《民事诉讼法》第34条的规定，下列案件由法律规定的人民法院专属管辖：1、因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。2、因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。　　注意：这里要结合专门管辖，掌握海事法院的管辖。3、因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。　　注意：如果在继承中涉及不动产的分割，也就是在形式上同时属于不动产纠纷和继承遗产纠纷，就应当按照继承遗产纠纷的规则来确定管辖。4、根据《民事诉讼法》第246新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传条的规定，因在中华人民共和国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。　　注意：这里属于涉外纠纷的专属管辖，排除了外国法院的管辖。考点精解二：共同管辖与选择管辖　　原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。1、民事诉讼中管辖权冲突的解决办法是由最先立案的人民法院管辖，与刑事诉讼法和行政诉讼法中的解决办法各不相同。刑诉法由“最初受理的法院”管辖，行政诉讼法由“最先收到起诉状的法院”管辖。2、根据《民诉意见》第33条，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。考点精解三：协议管辖协议管辖是指根据双方当事人的约定确定的管辖。1、符合下列条件：　　（1）双方当事人必须以书面的形式进行约定；　　（2）只能就合同纠纷进行约定；　　（3）约定只能针对第一审法院的管辖，第二审法院不能由当事人以协议进行约定；　　（4）协议管辖法院的范围只限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、合同标的物所在地法院；　　（5）此协议管辖不得变更专属管辖和级别管辖；　　（6）根据《民诉意见》第24条，当事人协议不明或协议选择了两个以上可协议选择的法院管辖的，协议无效，所涉及的纠纷依合同纠纷管辖的规定来确定管辖法院。2、根据《民诉意见》第23条，书面合同中的协议是指合同中的协议管辖条款或者诉讼前达成的选择管辖的协议。考点精解四：默示管辖　　注意：（1）如果人民法院在审查立案阶段发现当事人之间存在有效的仲裁协议，人民法院应当不予受理，而告知当事人提请仲裁；（2）如果当事人起诉时没有申明仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人也应诉答辩的，即使在诉讼过程中被告主张有仲裁协议的，人民法院仍然应当继续审理。同时，应当将默示管辖和涉外诉讼中的应诉管辖区别开来。第五节裁定管辖与管辖权异议考点精解一：移送管辖1、移送管辖的条件移送管辖需符合以下条件：　　（1）移送法院已经受理案件；　　注意：如果在法院受理之前发现本院没有管辖权的，应当告知原告向享有管辖权的法院起诉。原告坚持起诉的，裁定不予受理，而不是移送管辖。　　（2）移送法院对案件无管辖权，或者发现其他有管辖权的法院已经先行立案；　　（3）受移送法院对案件有管辖权。2、移送管辖应当注意的问题　　（1）移送管辖的次数只能一次。因此，受移送的人民法院即使认为对移送来的案件无管辖权，也不得自行将案件再移送到其他法院或者将案件退回移送法院，只能报请上级法院指定管辖。　　（2）两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。（3）管辖恒定问题。考点精解二：指定管辖1、指定管辖应掌握在哪些情况下需要指定管辖，应由哪个法院行使指定管辖权。具体包括：　　（1）对案件有管辖权的人民法院因特殊原因无法行使管辖权。所谓特殊原因，包括法律上特殊原因，例如被告是该法院或者该法院的院长，也包括事实上的特殊原因，如法院因遭洪水无法行使管辖权。这里的上级人民法院指自己的上级法院。　　（2）两个以上的同级人民法院对管辖权发生争议，且协商不成，由其共同的上级人民法院指定管辖。　　（3）受移送的人民法院认为对移送来的案件无管辖权，只能报请上级法院指定管辖。这里的上级法院是指自己的上级法院。2、管辖权争议的解决　　管辖权争议属于几个同级人民法院对同一案件管辖权发生相互争夺，或者相互推诿。管辖权争议是司法考试经常涉及的内容，要注意以下几点：　　（1）两个以上的同级人民法院对管辖权发生争议，首先要协商，协商不成的，再报共同的上级人民法院指定管辖。　　（2）在此种情况下，上级人民法院既可能指定发生争议的几个人民法院中的某一个法院行使管辖权，也可能指定其他的人民法院行使管辖权。（3）根据《经济审判规定》，在管辖权争议解决前，任何法院不得抢先裁决。对于抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销判决，并将案件指定由其他法院管辖，或者自己提审。考点精解三：管辖权转移1、根据我国民事诉讼法的有关规定，管辖权的转移有下列几种情况　　（1）上调型。上级人民法院对下级人民法院管辖的案件，认为由自己审理为宜，而决定调上来由自己审理，从而使案件的管辖权由下级人民法院转移至上级人民法院；　　（2）下放型。上级人民法院对自己管辖的案件，认为由其下级人民法院审理为宜，而决定送交其下级人民法院审理，管辖权因此由上级人民法院转移至下级人民法院；　　（3）上报型。下级人民法院对自己管辖的案件，认为需要由上级人民法院审理，报请上级人民法院同意后，管辖权由下级人民法院转移至上级人民法院。2、管辖权转移与移送管辖的区别新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传　　管辖权转移与移送管辖虽然都属于裁定管辖，但是有四点不同：　　（1）管辖权转移主要是在具有隶属关系的上下级之间进行管辖权的协调，以补充级别管辖，而移送管辖则是为了保证管辖权行使的正确性，主要补充地域管辖；　　（2）管辖权转移中转移的是管辖权，移送管辖中移送的是案件；　　（3）管辖权转移先前的法院依法律规定是有管辖权的，移送管辖先前的法院依法律规定是没有管辖权的；（4）管辖权转移需要上级法院的同意或决定，而移送管辖不需要受移送法院的决定或同意。考点精解四：管辖权异议　　管辖权异议是指人民法院受理案件后，被告在答辩期间向受诉人民法院提出的认为受诉人民法院对受诉的该案无管辖权的意见或主张。1、管辖权异议的条件　　（1）管辖权异议应当由案件的当事人提出，一般由被告提出，也不排除在特定条件下原告的管辖权异议。　　注意：第三人无论是有独立请求权第三人还是无独立请求权第三人，无论是判决需要承担责任的无独立请求权第三人还是判决不需要承担责任的无独立请求权第三人，都不能提起管辖权异议。　　（2）管辖权异议应当在被告提交答辩状期间提出。在提交答辩状期间之外提起的，人民法院可以继续审理，这也不能作为二审法院发回重审的理由。　　注意：管辖权异议的提出时间与提出回避不同，提出回避在开始审理时提出，开始审理后知道的，也可以在辩论终结前提出。2、管辖权异议的程序　　（1）对管辖权异议，法院应以裁定形式作出，不得以判决、决定形式作出。　　（2）法院认为异议成立的，应当裁定移送管辖。异议不成立的，应当裁定驳回。对该裁定不服的，可以上诉，而非申诉。注意：民事诉讼中有五种裁定可以上诉：管辖权异议的裁定、不予受理的裁定、驳回起诉的裁定、不予受理破产申请的裁定、驳回破产申请的裁定。　　（3）在管辖权问题解决前，人民法院不得进入实体审理。第四章诉第一节诉的要素考点精解一：诉的要素1、诉的主体2、诉的标的　　注意：（1）诉讼标的是一种民事上的实体法律关系，但其与一般的民事法律关系不同，它是当事人之间发生争议，当事人请求法院以裁判的形式予以解决的民事实体上的法律关系；（2）诉讼标的与诉讼标的物不同；（3）诉讼请求是当事人基于争议的实体权利义务关系向人民法院提出的，责令义务人履行义务以实现自己合法权益的具体实体要求。3、诉的理由。第二节诉的分类考点精解一：诉的分类1、确认之诉的特点：　　（1）当事人只要求确认当事人之间发生争议法律关系的存在状态，并不直接要求法院判令某种给付；　　（2）对于确认之诉所涉及的法律关系，双方当事人对该法律关系是否存在有争议，这和变更之诉是不同的，在变更之诉中，双方当事人对存在某种法律关系是不存在争议的。2、给付之诉的特点：　　（1）原告要求法院判令被告履行一定的义务。　　注意：给付之诉并不仅仅包含物的交付，事实上包含所有要求对方履行义务的请求，包括作为和不作为。例如，要求对方赔礼道歉，要求对方停止侵害，要求对方不作为等。　　（2）虽然给付之诉中可能包含确认之诉或者变更之诉的内容，但是，请求仍然是要求对方履行一定的义务，因此这仍然只属于一个诉，就是给付之诉，而非确认之诉或者变更之诉。3、变更之诉的特点：（1）当事人双方对现存的法律关系没有争议，但对是否要变更或如何变更这一关系有争议。　　（2）变更之诉中并不包含要求对方履行义务的内容。在司法实务中，离婚诉讼、分割共有财产诉讼、解除合同诉讼等等都属于变更之诉。　　（3）变更之诉双方之间现存的法律关系从解除判决生效之日起解除。即使判决解除了现存的法律关系，在判决生效之前，双方之间的法律关系仍然存在。第三节反诉考点精解一：反诉具有的特点1、反诉主体具有特定性。即反诉是本诉的被告针对原告提出的请求。2、反诉目的具有对抗性。即被告提出反诉的目的在于抵消或者推翻本诉原告的全部或者部分诉讼请求。3、反诉请求具有独立性。4、反诉请求应当与本诉具有一定的牵连性。即反诉与本诉请求通常是基于一个法律关系而产生的目的相对抗的不同的实体请求。5、反诉时间的特定性。即反诉原则上应当在一审举证期限内提出，如果在二审程序中提出反诉，则应当在自愿、合法的基础上以调解的方式结案，如果调解不成，则就反诉部分另行起诉。6、反诉与本诉运用的程序具有同一性。　　第五章当事人与诉讼代理人第一节当事人概述考点精解一：非实体权利义务主体成为当事人的情形1、破产财产管理人2、宣告失踪人的财产代管人3、遗产管理人、遗嘱执行人4、为保护死者名誉而提起诉讼的死者的近亲属新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传注意：包括死者的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。5、著作权集体管理组织考点精解二：诉讼权利能力1、公民的诉讼权利能力始于出生，终于死亡。无论是未成年人，还是精神病人，都享有诉讼权利能力，能够作为当事人。2、法人的诉讼权利能力始于其成立之时，终于其消灭之时。3、特别要注意享有诉讼权利能力的其他组织。（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；　　注意：这里是没有取得法人资格的中外合作经营企业、外资企业。而中外合资经营企业必须是法人，因而不属于这儿的其他组织。（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；　　注意：这里有两个条件缺一不可：依法设立、领取营业执照法人。非依法设立，或者虽依法设立但没有领取营业执照的分支机构，不能作为当事人，应当以设立的法人作为当事人。（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；　　注意：只能到各地的分支机构，即分行、支行，储蓄所不能作为当事人。（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；　　注意：如果是代办点就不能作为当事人。（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的其他组织。考点精解三：诉讼行为能力1、公民的诉讼行为能力　　公民的诉讼行为能力依法规定为在民事上具有完全民事行为能力者所具有，而在民事上为限制行为能力或无行为能力者，在诉讼上为无诉讼行为能力。没有诉讼行为能力的当事人进行诉讼，由他们的法定代理人代为进行。2、法人、其他组织的诉讼行为能力法人、其他组织的诉讼行为能力完全与其诉讼权利能力一致，即有诉讼权利能力者就有诉讼行为能力。考点精解四：诉讼权利义务的承担1、作为诉讼当事人的公民死亡的　　在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。　　注意：在作为诉讼当事人的公民死亡的情况下，也可能发生诉讼直接终止的情况，而不发生诉讼承担。具体看诉讼终止中的特殊规定。2、作为诉讼当事人的法人合并、分立的　　企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。　　注意：只要法人分立，就由分立后的法人作为共同诉讼人接替原法人继续进行诉讼；只要法人合并，就由合并后的新法人接替原法人继续进行诉讼。3、作为诉讼当事人的法人破产与撤销的　　法人被人民法院宣告破产后，即由清算组接替原法人继续进行诉讼；在法人被撤销的情况下，如果有清算组，则由清算组接替继续进行诉讼；如果没有清算组，则由决定撤销的机构接替继续进行诉讼。4、法定代表人更换的第二节原告与被告考点精解一：特殊情况下原告与被告的确定1、个体工商户、个人合伙　　（1）在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。　　注意：个体工商户营业执照上登记的业主和实际经营者不一致的，应当将业主和实际经营者均作为当事人。农村承包经营户就应当以承包的农民作为当事人。　　（2）在诉讼中，个人合伙引发的纠纷应当以所有合伙人作为当事人。　　注意：个人合伙和合伙组织存在很大的区别。2、法人（包括其他组织）和直接责任人　　（1）法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。　　（2）法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人、其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，直接责任人为当事人。3、雇工和雇主　　（1）个体工商户、农村承包经营户，合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主为当事人。　　（2）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，雇员在从事雇佣合同活动中，因故意或者重大过失致人损害的，受害人可以雇主和雇员作为共同被告。4、法人和分支机构　　（1）法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。　　（2）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第124条规定，企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。　　注意：企业法人的分支机构为他人提供保证的情况下，应当根据这一条列当事人。这可以视为上一条的补充。5、新闻报导或其他作品发生的名誉权纠纷新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传　　因新闻报导或其他作品发生的名誉权纠纷，根据原告的起诉确定被告。　　（1）只诉作者的，列作者为被告；　　（2）只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；　　（3）对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与所属单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。　　注意：因新闻报导或其他作品发生的名誉权纠纷，列被告可以有三种方式。第三节共同诉讼考点精解一：必要共同诉讼的特征1、必要共同诉讼的构成条件　　（1）当事人一方或双方为两人以上。　　（2）有共同的诉讼标的。所谓共同的诉讼标的，是指共同诉讼人在与对方发生争议的实体法律关系中存在着共同的利害关系或是有共同的权利，或是有共同的义务，因而共同诉讼人必须一同参加诉讼。　　（3）人民法院必须合并审理。　　注意：必要的共同诉讼必须合并审理，而普通的共同诉讼是可以分开审理的。2、必要共同诉讼人之间的关系　　在必要共同诉讼中，共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。3、必要共同诉讼人的参加方式考点精解二：普通共同诉讼1、普通共同诉讼的条件　　（1）共同诉讼人之间具有的诉讼标的属于同一种类的，即各个诉讼人与对方当事人争议的实体法律关系在性质上是同一个类型的。例如，都属于买卖法律关系，都属于房屋租赁关系。　　（2）必须属于同一个人民法院管辖。　　（3）当事人同意合并审理。　　（4）人民法院认为将几个诉讼合并审理能够达到提高诉讼效益的目的。2、普通共同诉讼人之间的关系　　在普通共同诉讼中，共同诉讼人对自己的行为负责，其中一人的诉讼行为，对其他共同诉讼人不发生效力。3、必要共同诉讼和普通共同诉讼的区别考点精解三：必要共同诉讼的情形1、根据《民诉意见》第43条，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。2、根据《民诉意见》第46条，营业执照登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。3、根据《民诉意见》第47条，个人合伙中的合伙人作为共同诉讼人。这里一定要注意与合伙组织作为当事人的具体区别。区别个人合伙与合伙组织的关键在于三点：其—、合伙组织是合法成立；其二、合伙组织拥有相对独立的财产；其三、合伙组织有一定的组织机构，即合伙组织有负责人。4、根据《民诉意见》第50条，因企业法人分立前的民事活动发生的诉讼，企业法人分立，以分立后的企业为共同诉讼人。5、根据《民诉意见》第52条，因借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户而产生的诉讼，出借单位和借用人为共同诉讼人。　　注意：借用和冒用的区别，借用是经过出借单位同意的；而冒用事实上是未经允许而使用，冒用的情况下应当以冒用人作为当事人。还要注意借用银行账户这种情况。6、根据《民诉意见》第53条，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅诉被保证人的，可只列被保证人为被告。　　注意：在一般保证中：（1）可以只列被保证人（债务人）为被告；（2）可以将保证人和被保证人列为共同被告；（3）不能单独将保证人作为被告。在连带保证中：（1）可以只列被保证人为被告；（2）可以将保证人和被保证人列为共同被告；（3）也可以只列保证人为被告。7、根据《最高人民法院关于担保法的司法解释》第124条，企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。　　注意：这只能属于法人和分支机构关系中的特殊情况，即在担保中的变通。8、根据《最高人民法院关于担保法的司法解释》第128条，债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。　　注意：行使担保物权，必须将债务人和担保人作为共同被告。9、根据《民诉意见》第54条，在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。　　注意：在继承中，被遗漏的继承人是以共同诉讼人的身份参加诉讼，还是以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，是根据其诉讼主张是否和双方当事人的主张均相冲突来决定的。如果和双方当事人的主张均相冲突的，就属于有独立请求权第三人；如果和一方当事人的主张不冲突的，就属于共同诉讼人。10、根据《民诉意见》第55条，代理关系中的被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。11、根据《民诉意见》第56条，共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传12、属于共同侵权行为或者共同危险行为，行为人均作为共同被告。13、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第10条，用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。　　14、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条，原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。15、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第12条，劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。第四节诉讼代表人考点精解一：诉讼代表人的特征和权限1、诉讼代表人的特征　　（1）当事人一方人数为10人以上。　　（2）他参加诉讼不仅仅是为了维护自己的利益，而且还要维护他所代表的其他当事人的利益。　　（3）诉讼代表人参加诉讼，法院所作的判决，不仅对诉讼代表人发生效力，而且对被代表的其他当事人也发生效力。2、诉讼代表人的权限代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。考点精解二：人数确定的代表人诉讼人数确定的代表人诉讼的特点：1、起诉时，当事人人数确定。2、诉讼代表人由该方当事人推选产生。根据《民诉意见》第60条规定，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人。　　注意：推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。这是因为必要的共同诉讼属于不可分之诉，而普通的共同诉讼属于可分之诉。3、众多当事人之间具有共同的或同一种类的诉讼标的。　　注意：人数确定的代表人诉讼可以是普通的共同诉讼，也可以是必要的共同诉讼。4、代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，法院对代表人诉讼所作的判决，效力及于诉讼代表人及所代表的全体当事人。考点精解三：人数不确定的代表人诉讼　　人数不确定的诉讼代表人是指在诉讼开始时尚难确定人数众多的一方当事人的人数，基于当事人的推选或当事人与法院的商定，而代表该方当事人进行诉讼活动的诉讼代表人。人数不确定的代表人诉讼的特点：1、起诉时，他所代表的当事人人数不确定。2、众多当事人之间具有同一种类的诉讼标的。　　注意：人数不确定的代表人诉讼只能是普通的共同诉讼，而不能是必要的共同诉讼，这和人数确定的代表人诉讼是不一样的。3、根据《民诉意见》第61条，代表人的产生有三种方式：（1）由当事人推选代表人；（2）当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商；（3）协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。4、法院所作的裁判，除对参加登记全体权利人发生效力外，还具有扩张性效力，即如果未登记的权利人在诉讼时效内以相同的事实和理由提起诉讼时，对其直接适用该判决、裁定。考点精解四：人数不确定的代表人诉讼的特别程序人数不确定的代表人诉讼的特别程序：1、公告程序。根据《民诉意见》第63条，人民法院可以发出公告，通知权利人向人民法院登记。公告期根据具体案件的情况确定，最少不得少于30日。2、登记程序。根据《民诉意见》第64条，向人民法院提出权利登记的人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，但当事人可以另行起诉。　　注意：权利登记人应当证明的两个事项：（1）其与对方当事人的法律关系；（2）所受到的损害。3、裁判扩张程序。根据《民诉意见》第64条，未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。注意：这里法院适用的是裁定，而不是判决。第五节第三人考点精解一：有独立请求权的第三人1、有独立请求权的第三人对他人之间的诉讼标的提出独立请求权。对他人之间的诉讼标的有独立请求权，这是有独立请求权的第三人参加诉讼的根据。　　注意：在考试中的简单判断方法就是看他的主张是否和原被告均相冲突。有独立请求权的第三人在诉讼中既不同意原告的主张，也不同意被告的主张，而有自己独立的主张。无论是原告胜诉，还是被告胜诉，都将损害他的利益。　　根据《婚姻法司法解释（一）》第16条，人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。2、有独立请求权的第三人以起诉的方式参加诉讼，是将本诉讼的原告、被告作为其参加诉讼的被告，自己居于参加诉讼的原告的诉讼地位。因此，有独立请求权第三人可以撤回参加之诉，本诉继续进行。　　注意：有独立请求权的第三人只能以起诉的方式参加诉讼，而不能由人民法院追加。其也可以独立提起诉讼。3、根据《民诉意见》第160新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传条，有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。考点精解二：无独立请求权的第三人1、无独立请求权的第三人与案件的处理结果有法律上的利害关系。2、无独立请求权的第三人参加诉讼的方式有两种：（1）申请参加诉讼；（2）由法院通知其参加诉讼。3、根据《民诉意见》第66条，无独立请求权的第三人无权行使下列权利：放弃、变更诉讼请求、申请撤诉、对案件的管辖权提出异议、提起反诉。但是，如果判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。根据《民诉意见》第97条，人民法院调解时需要确定无独立请求权的第三人承担义务的，应经第三人的同意，调解书应当同时送达第三人。第三人在调解书送达前反悔的，人民法院应当及时判决。考点精解三：典型的作为无独立请求权第三人的情形1、代位权诉讼。2、撤销权诉讼。3、合同转让中的第三人。4、保证合同发生纠纷引起债权人反诉的情况。　　根据《担保法司法解释》第127条，有保证的债务合同发生纠纷，债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。5、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。第六节诉讼代理人考点精解一：法定代理人1、代理权限。　　法定代理人不仅能够行使一般性诉讼权利，如提供证据、委托代理人等，而且可以行使一些涉及到实体利益处分的特殊诉讼权利，如提出、放弃、变更诉讼请求，自行和解，请求调解等。注意：可以认为法定代理人可以从事一切本人可以从事的行为。但是，如果法定代理人死亡的，诉讼中止；但本人死亡的，有可能诉讼终止。考点精解二：委托代理人1、代理人的范围　　（1）可以作为诉讼代理人的范围。　　根据《民诉意见》第68条，在我国，律师、当事人的近亲属、有关社会团体推荐的人以及人民法院许可的其他公民，均可以接受委托而作为委托代理人参加诉讼。　　（2）下列人员不得作为诉讼代理人。　　1）无民事行为能力人；　　2）限制民事行为能力人；　　3）可能损害被代理人利益的人；　　4）人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。2、委托代理人的权限　　委托代理人需要经过当事人的授权，分为一般授权和特别授权。承认、放弃、变更请求，进行和解，提起反诉和上诉，必须有委托人的特别授权。　　注意：根据《民诉意见》第69条，授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。第六章民事诉讼证据第一节民事证据概述考点精解一：民事证据的特征1、客观性，即证据必须是客观存在的事实材料。证据的客观性要求证据不能是主观臆测，必须是客观存在的。2、关联性，即证据必须与待证的案件事实有内在的联系，这种内在联系具体表现为，证据应当是证明待证的案件事实的全部或一部，关联性是判断证据证明力的重要标准。3、合法性，即证据应当按法定要求和法定程序取得。实体法要求某些法律行为必须采用法定形式的，作为证明这些法律行为的证据材料就应当具备这些法定形式。　　合法性包括以下四个方面的内容：（1）证据主体的合法性；（2）证据形式的合法性；（3）收集证据的合法性；（4）证据材料转化为诉讼证据的合法性。　　注意：证据的合法性要求也是非法证据排除规则的依据，详见非法证据排除规则。第二节民事证据的种类考点精解一：书证、物证与视听资料1、书证　　书证，是指以文字、符号、图案等表示的内容来证明案件待证事实的书面材料。　　（1）书证最重要的特点在于：书证以文字、符号、图案表达的思想内容证明案件事实。　　注意：1）书证的表现形式可以是文字，但不仅仅是文字，也可以是符号、图案。例如，双方约定以小鸭子这种符号作为某种含义，后来发生纠纷，小鸭子这种图案就属于书证；2）并不是所有表现为文字的都是书证，关键要看是否以内容来证明待证事实。例如，作为鉴定材料的文字笔迹就属于物证，因为它不是以内容证明案件事实。　　（2）向人民法院提交书证，应提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复印件、照片、副本、节录本等；提交外文书证的，必须附有中文译本。　　（3）书证可以分为：公文书和私文书；处分性书证与报道性书证；普通书证与特别书证；原本、正本、副本、节录本。　　（4）书证的证据效力。书证具有证据力，须满足两个条件：一是书证本身是真实的，二是书证所表达的内容对待证事实能够起到证明作用。2、物证　　物证，是指以其存在的外形、特征、质量、性能等来证明案件待证事实的物品。　　（1）物证的本质特征在于以其物理形态来证明案件事实，而不是其包含的思想内容；新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传　　（2）常见的物证有：损坏赔偿案件中所涉及的被损坏物，产品质量纠纷案件中发生质量争议的产品等；　　（3）向人民法院提交物证，应提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品或照片。存在书证物证同体现象。3、书证、物证的区别　　（1）书证是以思想内容证明待证事实，物证是以其外部特征和物理性能来证明待证事实。　　（2）要注意一个证据既是书证又是物证，即书证物证同体的情况。4、视听资料　　视听资料，是指录音带、录像带或者电脑所贮存的数据资料等作为证明案件事实的证据。虽然视听资料有类似于书证与物证之处，但是，视听资料不同于书证、物证的核心在于，视听资料作为证据使用需要借助于一定的仪器来揭示证明力，如借助录音机听录音带所录制的内容，借助电脑看电脑或者软盘中所记载的内容等。　　注意：（1）视听资料的本质特征是借助于特定的仪器以其记载的内容证明案件情况；（2）并不是所有的录音带、录像带或者电脑、软盘，均作为视听资料来使用，关键看是通过什么来证明案件事实。例如，通过录音带、录像带或者电脑、软盘本身的价值来计算原告所遭受的经济损失的具体数额时，这些录音带、录像带或者电脑、软盘就属于物证。考点精解二：证人证言1、证人的资格　　凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。证人不存在回避问题，证人即使和当事人有特殊关系，也不需要回避。　　注意：（1）在民事诉讼中，证人可以是个人，也可以是单位。这和刑事诉讼是不一样的，刑事诉讼中，单位不能作证人。（2）下列人员不得作为证人：1)诉讼代理人；2)办理本案的法官、书记员、鉴定人、翻译人员和检察人员。（3）待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。（4）待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，仍然可以作为证人。只不过是这时证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，需要进行补强，参见后面补强证据规则。（5）不能正确表述意志的人，不能作证。（6）聋哑人可以作证，由懂聋哑语言的人翻译。2、申请证人作证的时间以及费用负担　　（1）根据《证据规定》第54条，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满10日前提出，并经人民法院许可。　　　　（2）证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。3、证人作证　　（1）根据《证据规定》第57条，出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。　　注意：证人的意见证据应当排除。例如，证人认为责任在原告方，或者在被告方；证人推测被告的钱是借原告的……　　（2）根据《证据规定》第58条，证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。　　注意：诉讼法中经常让考生程序挑错，注意证人作证的规则。（3）证人具有不可替代性。与当事人有亲属关系和其他密切关系的人如果了解案件事实，可以作为证人出庭作证，但他们所提供的对该当事人有利的证言，可信度和证明力较低，一般低于其他证人提供的证言。考点精解三：鉴定结论1、申请鉴定的期限。　　根据《证据规定》第25条，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第２７条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。2、鉴定机构的确定。　　根据《证据规定》第26条的规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。3、申请重新鉴定的法定情形。　　根据《证据规定》第27条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：　　（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；　　（2）鉴定程序严重违法的；　　（3）鉴定结论明显依据不足的；　　（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。　　对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决，不予重新鉴定。4、自行委托鉴定。　　根据《证据规定》第27条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。注意：证据规定允许当事人自行委托鉴定，所以并不是所有的鉴定结论都是由人民法院委托的。第三节证据的分类考点精解一：本证与反证　　按照证据与当事人所主张事实的关系，可以把证据分为本证与反证。1、本证，是负有举证责任的一方当事人为了证明自己主张的成立而提出的证据；反证是不负有举证责任的一方当事人为了证明负有举证责任的对方当事人的主张不成立而提出的证据。　　注意：本证与反证的区别不在于提出的主体，而在于是否为了完成举证责任。原告和被告都有可能提出本证，或者都有可能提出反证。2、新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传反证和证据反驳不同。证据反驳是针对对方的证据本身，就证据的客观性、关联性和合法性进行质疑，进而否定对方证据的效力。证据反驳针对的是证据，而不是直接针对事实，也不提出新的证据。例如，被告提出原告的书证是伪造的，原告提出被告的证据不具有合法性等。3、有些情况下，同一证据可能既是本证，又是反证。考点精解二：原始证据和派生证据按照证据的来源，可以将证据分为原始证据和派生证据。1、原始证据是指直接来源于案件事实的证据，即所谓的第一手资料。如合同原件、发票原件、遗嘱原件等。派生证据是指从原始证据中派生出来的证据，又称传来证据。如合同的复印件，文件的抄本等。2、原始证据的证明力一般大于派生证据。通常情况下是在无法收集到原始证据时才予以使用派生证据。考点精解三：直接证据和间接证据按照单个证据与证明对象之间的关系，可以把证据分为直接证据和间接证据。1、直接证据是指能够单独地、直接地证明待证事实的证据。如原告提出的购销合同来证明他与被告之间的购销关系，该合同就属直接证据。间接证据是指单个证据无法直接证明待证事实，而是得通过与其他证据联合在一起，方有可能证明待证事实的证据。2、直接证据证明力一般大于间接证据。但是，间接证据仍具有重要作用：可以为寻找直接证据提供线索；鉴别、印证直接证据；在无法收集到直接证据，而若干个有效的间接证据综合在一起，也能证明一定的待证事实。第四节证据收集和保全考点精解一：证据的收集证据的收集是指人民法院审判人员为了查明案件事实，按照法定程序获取证据的行为。1、人民法院自行收集证据的范围　　根据最高人民法院《证据规定》第15条的规定，人民法院可以自行收集以下证据：　　（1）涉及可能有损于国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；　　（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。　　注意：这属于法院依职权主动调查收集的证据，可以概括为涉及公共利益的事实和程序性事项。2、人民法院根据当事人申请收集证据的范围　　根据最高人民法院《证据规定》第17条的规定，符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：　　（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；　　（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；　　（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。　　注意：1）当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前7日。这和申请证据保全的期限是一致的，但是和申请证人出庭的期限不一致。当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满10日前提出。2）这两种证据在质证上是不同的，请大家一定注意。根据《证据规定》第51条规定，人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。因此，依职权调查收集的证据无需当事人质证，只是听取意见。而依当事人申请调查收集的证据作为申请的一方提供的证据进行质证。考点精解二：证据保全　　在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。1、诉讼证据保全（1）证据保全的前提是证据可能灭失，或者以后难以取得这两种情况，在诉讼中双方当事人都可以申请证据保全。（2）根据《证据规定》第23条，申请保全证据不得迟于举证期限届满前7日。（3）当事人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。（4）担保也不是必需的，是否需要申请人提供担保由人民法院决定。但是如果法院责令提供担保，申请人不提供的，法院应该驳回当事人的申请。2、诉前证据保全　　根据有关单行法的规定，起诉以前当事人也可以申请证据保全，但主要适用于商标权和著作权侵权案件中。诉前证据保全主要掌握三点：　　（1）诉前证据保全都要经过申请，法院不能依职权主动采取。　　注意：根据《商标法》第58条，商标权侵权纠纷，由商标注册人或者利害关系人向人民法院申请；根据《著作权法》第50条，著作权纠纷，由著作权人或者权利人向人民法院申请。　　（2）担保也不是必需的，是否需要申请人提供担保由人民法院决定。但是如果法院责令提供担保，申请人不提供的，法院应该驳回当事人的申请。　　（3）采取了诉前证据保全后，申请人在采取保全措施后15日内没有向人民法院起诉，这时法院就应该解除保全措施，这种处理与诉前财产保全一样，可以一起记忆。第七章民事诉讼中的证明第一节证明对象考点精解一：证明对象1、当事人主张的有关实体权益的法律事实。2、当事人主张的程序事实，如管辖权问题、当事人资格以及行为能力等问题。3、证据事实，如书证、物证等是否客观真实等。4、外国法律和地方性法规。注意：本国法律不属于证明对象，因为法官知法。新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传5、特别经验规则、习惯。考点精解二：免证事实1、众所周知的事实。2、自然规律及定理。3、根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，即推定事实无需证明，但作为前提的事实需真实。4、已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，即预决事实无需证明。5、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实。6、已为有效公证文书所证明的事实，即公证事实无需证明。7、自认事实。注意：前款1、3、4、5、6项，当事人有相反证据足以推翻的除外。也就是说，这种免证事实并不是绝对的。考点精解三：自认1、自认只是针对一方当事人陈述的事实，而不包括诉讼请求。2、涉及身份关系的案件，自认不适用。3、拟制的自认。拟制的自认有三项要件：　　（1）对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认；　　（2）在此情况下，审判人员有充分说明并询问的义务；　　（3）经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定。4、代理人的自认。　　当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。注意：代理人的自认存在例外。未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的，对被代理人不产生自认的效果。但当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。5、自认的撤回。　　自认的撤回有两种情况：（1）当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意；（2）有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符。6、自认的补充规定。　　（1）涉及公共利益的例外。　　根据《证据规定》第13条规定，对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。　　注意：这种情况下，因为涉及公共利益，即使当事人存在自认，人民法院仍然可以责令当事人提供有关证据。　　（2）关于自认的撤销。　　根据《证据规定》第74条规定，关于对己方不利的事实的自认，在诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。　　注意：自认的撤销是效力受到阻碍；而自认的撤回则视为自认没有发生。　　（3）为了和解目的自认。　　根据《证据规定》第67条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。　　注意：为了达成调解协议或者和解的目的做出自认，不产生自认的效力。第二节举证责任考点精解一：举证责任的概念　　举证责任是指当事人对自己提出的主张，有提出证据并加以证明的责任。它的基本含义是：1、当事人对自己提出的主张，应当提出证据加以证明，也即提供证据证明其主张的责任。这是行为意义上的举证责任。2、若当事人对自己的主张不能提供证据或提供证据后不能证明自己的主张，致使待证事实真伪不明的，由承担举证责任的一方承担诉讼不利的后果。这是结果意义上的举证责任。考点精解二：举证责任的分配1、举证责任分配的一般规定民事诉讼中分配证明责任的标准是：　　（1）凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生权利或法律关系的特别要件事实负证明责任，阻碍权利或法律关系发生的事实则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负证明责任。　　（2）凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭的特别要件事实负证明责任，一般要件事实的存在由否认变更或消灭的对方当事人负证明责任。2、举证责任分配的几种类型　　（1）合同纠纷中的举证责任分配。　　根据《证据规定》第5条规定，在合同纠纷案件中，按下列方式分配举证责任：　　1）主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；　　2）主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；　　3）对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任；　　4）对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。　　（2）劳动争议纠纷中的举证责任分配。　　根据《证据规定》第6条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。　　（3）专利侵权诉讼中的举证责任分配。　　因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位和个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。3、法官在举证责任分配中的裁量权新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传根据《证据规定》第7条规定，人民法院在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。考点精解三：举证责任倒置　　对于举证责任倒置，第一，要注意这几种举证责任倒置的情况；第二，需要记住在特定类型的诉讼中，倒置的具体是哪些事项，是过错，还是因果关系，还是兼而有之。比如，因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，倒置的就是行为与损害结果的因果关系，由实施危险行为的人对此承担举证责任。而其他事项如危险行为、损害结果、行为人有过错等仍然由受害人承担举证责任，这一点一定要注意。1、高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；注意：倒置的是过错。2、因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；注意：倒置的是因果关系。3、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；注意：倒置的是过错。4、饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；注意：倒置的是过错。5、因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；6、因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；注意：倒置的是因果关系。《关于人身损害赔偿的司法解释》第4条规定：共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。7、因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。注意：倒置的是过错和因果关系。第三节证明程序考点精解一：举证期限1、举证期限　　（1）举证期限的确定。　　根据最高人民法院《证据规定》第33条的规定，举证期限的确定有两种方式：　　1）由当事人协商一致，并经人民法院认可；　　2）由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日。自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。注意：在简易程序中也有举证期限的规定，注意它们的不同。　　（2）逾期举证的法律后果。　　根据最高人民法院《证据规定》第34条的规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，　　1）当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利；　　2）对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证；　　3）但对方当事人同意质证的除外；　　4)当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。　　（3）举证期限的延长。　　当事人在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。注意：再次延长举证期限，仍然由人民法院决定，而不是上一级人民法院。2、关于新的证据　　（1）不同程序中的新的证据。　　1）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。注意：当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。第二种情况的新证据必须是在延长的期限内仍无法提供的证据。　　2）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。注意：当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。　　3）再审程序中可以提起的新证据，是指原审庭审结束后新发现的证据。注意：当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。　　（2）提出新证据的法律效果。　　1）一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。　　2）由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。3）一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。考点精解二：证据交换1、证据交换的启动　　（1）经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭前交换证据。新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传　　（2）对于证据较多或者复杂疑难的案件，人民法院应当组织交换证据。2、交换证据时间的确定交换证据时间的确定有两种方式：　　（1）可以由当事人协商一致并经人民法院认可。　　（2）也可以由人民法院指定。3、交换证据的期限　　在开庭前交换证据，交换证据之日举证期限届满。举证期限顺延的，交换证据之日相应顺延。4、证据交换的次数　　（1）证据交换一般不超过两次。（2）但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。考点精解三：重要的证据规则1、非法证据排除规则　　根据《证据规定》第68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。2、补强证据规则　　根据《证据规定》第69条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言。　　注意：1）未成年人所作的与其年龄和智力状况相适合的证言，并不需要补强；2）即使是不相当的证言，也是可以作证据使用的。　　（2）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。　　注意：只要存在利害关系，其所作的证言无论是对当事人有利的还是不利的，都应当得到补强。　　（3）存有疑点的视听资料；　　（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；　　（5）无正当理由未出庭作证的证人证言。　　注意：除了《证据规定》列举的可以不出庭之外的情况，其余都属于无正当理由未出庭。3、证据推定规则　　根据《证据规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。　　注意：证据推定规则适用有三个条件：（1）有证据证明一方当事人持有某项证据；（2）其无正当理由拒不提供；（3）对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人。4、最佳证据规则　　根据《证据规定》第77条规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：　　1、国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；　　2、物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；　　3、原始证据的证明力一般大于传来证据；　　4、直接证据的证明力一般大于间接证据；　　5、证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。　　注意：关系密切的证人所作的不利证言的证明力并不小于其他证人证言，当然也没有规定大于其他证人证言。事实上，都需要经过补强。第八章法院调解第一节法院调解的程序考点精解一：调解的适用范围1、在第一审、第二审和再审程序中均可以适用调解。调解是民事诉讼的基本原则。　　注意：即使在检察院抗诉引起的再审程序中，人民法院仍然可以主持调解。2、根据《调解规定》第2条，下列程序中不得适用调解：　　（1）特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件。在非诉程序中，没有对立的双方当事人，也就不适用调解。　　（2）婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的案件。　　注意：这里对于婚姻关系、身份关系，属于确认法律关系的案件，即确认婚姻效力、确认收养关系效力的案件，而不是离婚案件。前者属于确认之诉，后者属于变更之诉。　　（3）执行案件。执行中只有执行和解，当事人自行达成和解协议。在执行中，权利义务争议已经解决完毕，作为审判权方式之一的调解也就不可能适用了。［经典例解］我国《民事诉讼法》第9条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。调解是民事诉讼的一项基本原则，下列哪些程序中可以适用调解？考点精解二：调解的程序1、调解应当公开进行，当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。注意：不公开调解的适用条件。2、调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作。注意：调解可以“背对背”进行，说明我们对调解功能有了新认识，这是和我们以前的认识是不一样的，一定要注意。3、当事人可以自行提出调解方案，主持调解的人员也可以提出调解方案供当事人协商时参考。注意：调解方案的提出有两种方式。4、调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。　　注意：根据处分权原则，人民法院在诉讼中只能在诉讼请求范围内作出判决，但是在调解的情况下，可以存在超出诉讼请求的例外。5、新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。注意：调解协议中对于担保人的约定很特殊。6、当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。　　注意：这里是以裁定加以补正，而不是再审，或者重新作出新的调解书。7、当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。注意：涉外民事诉讼以及无民事行为能力人的离婚案件，达成调解协议的，可以要求法院按照协议制作判决书。考点精解三：不需制作调解书的案件1、调解和好的离婚案件；2、调解维持收养关系的案件；3、能够即时履行的案件；4、其他不需要制作调解书的案件。考点精解四：调解的法律效力1、调解发生法律效力的时间　　（1）对于需要制作调解书的案件，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。在签收前，当事人可以反悔，人民法院应当作出判决。调解书不得留置送达、公告送达。　　注意：1）双方不在同一时间签收的，以最后一个签收的时间为准；2）调解书在签收之日起发生法律效力，而不是第二日；　　（2）对于不需要制作调解书的案件，自调解笔录由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。　　（3）根据《简易程序司法解释》第15条，在简易程序中，调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。　　注意：这仍然是需要制作调解的案件。第九章财产保全和先予执行第一节财产保全考点精解一：诉前财产保全和诉讼财产保全的条件1、诉前财产保全的条件　　（1）利害关系人与他人之间存在争议的法律关系所涉及的财产处于情况紧急的状态下，不立即采取财产保全措施将有可能使利害关系人的合法权益遭受到不可弥补的现实危险。　　（2）必须由利害关系人向人民法院提出申请。　　注意：不得由人民法院依职权采取。　　（3）必须由申请人提供担保。　　（4）申请的法院为财产所在地的人民法院。2、诉讼财产保全的条件　　（1）存在因各种主客观原因可能使人民法院将作出的判决难以或不能实现的情况。　　（2）在诉讼中由当事人向受诉人民法院提出申请，或由人民法院依职权决定。　　注意：涉外诉讼中，必须由当事人提出申请。　　（3）可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，人民法院驳回申请。这里财产担保不是必须的。　　注意：根据《合同法司法解释（一）》第17条，在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。　　（4）管辖法院为案件的诉讼管辖法院。　　注意：根据《民诉意见》第103条，对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。3、诉讼财产保全和诉前财产保全的区别　　（1）能否可以由人民法院依职权采取不同。　　（2）是否需要担保不同。　　（3）采取的时间不同。诉前财产保全，人民法院必须在48小时内裁定；而对于诉讼财产保全，情况紧急的，在48小时内裁定。（4）申请的法院不同。考点精解二：诉前财产保全的后果1、不起诉的赔偿管辖法院　　诉前保全措施采取后，利害关系人没有在15日内起诉的，给被申请人造成财产损失引起诉讼的，由采取诉前财产保全措施的法院管辖。注意：这是被告所在地法院没有管辖权。考点精解三：财产保全的范围1、财产保全限于请求的范围或与本案有关的财物。所谓请求的范围，是指保全的财产其价值与诉讼请求相当或与利害关系人的请求相当。与本案有关的财物是指本案的标的物，可供将来执行法院判决的财物或利害关系人请求予以保全的财物。2、根据《民诉意见》第102条，人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。3、根据《民诉意见》第105条，债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。考点精解四：几种特殊的行为保全1、根据《著作权法》第４９条，著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传　　人民法院处理前款申请，适用《民事诉讼法》第93～96条和第99条的规定。2、根据《专利法》第６１条，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。　　人民法院处理前款申请，适用《民事诉讼法》第９３～９６条和第９９条的规定。3、根据《商标法》第５７条，商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《民事诉讼法》第９３～９６条和第９９条的规定。第二节先予执行考点精解一：先予执行的适用范围与条件1、先予执行的适用范围　　（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费的。这里简称“四费一金”案件。　　（2）追索劳动报酬的。　　（3）因情况紧急需要先予执行的。　　注意：根据《民诉意见》第107条，情况紧急需要先予执行的，有以下几种情况：1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；2）需要立即制止某项行为的；3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。2、先予执行应当满足下列条件　　（1）由申请人提出申请。注意：人民法院不能依职权裁定先予执行。　　（2）当事人之间权利义务关系明确；　　（3）申请人有实现权利的迫切需要，即不采取先予执行措施将使申请人的生活或者经营受到极大困难；　　（4）被申请人有履行的能力；　　（5）根据《民诉意见》第106条，民事诉讼法规定的先予执行，人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。注意：在终审判决作出后执行前，是不能申请先予执行的。3、先予执行的范围考吧天空　　先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营的急需为限。当事人申请先予执行，人民法院认为有必要让申请人提供担保的，可以责令申请人提供担保，当事人不提供担保的驳回申请。第十章期间、送达、强制措施、诉讼费用第一节期间、送达　考点精解一：期间　1、期间的计算　　（1）期间以时、日、月、年为计算单位。　　（2）期间以时、日为计算单位，期间开始的时、日，不计算在期间内。　　（3）期间以月、年为计算单位，期间届满日为开始日的对应日，没有对应日的，以最后一个月的最后一天为期间届满日。　　（4）期间的最后一日为法定节假日的，以节假日后的第一日为期间届满日。节假日是指国家法定的节假日，如元旦、国庆节、五一劳动节及星期日等。　　（5）诉讼文书的在途期间不包括在内。诉讼文书在期满前交邮的，无论法院收到诉讼文书是在原定的期间内还是超过了原定的期间届满日，均不算过期，该诉讼文书的交付日期，以该文书交邮时邮局在该文书邮件所盖的邮戳上日期为准。　　注意：除了在途期间，还有公告期间、鉴定期间、当事人提出管辖权异议的期间、人民法院处理管辖权异议的期间都不计算在审限内。2、期间的耽误及顺延　　期间的耽误是指当事人在法定期间或指定期间内，没有完成的应完成的行为。在通常情况下，当事人耽误了期间，意味着丧失了进行有关行为的资格，既使其进行了有关的行为，也不产生相应的法律后果。但是，期间的耽误，有的是出于不可抗力或非当事人主观方面的过失等原因，在此情况下，法律允许当事人申请延展有关期间。期间顺延的条件：（1）当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限；（2）在障碍消除后的10日内；（3）由当事人提出申请顺延期限；（4）由人民法院决定。考点精解二：送达　　注意：送达的主体只能是人民法院。当事人向人民法院递交诉讼文书，如答辩状、授权委托书等行为，则不能视作送达。1、送达有六种方式：直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达。2、需注意以下几点：（1）直接送达包括：1）直接交给受送达人；2）对他的成年家属、代收人送达；3）受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向诉讼代理人送达。（2）适用留置送达的，应当将诉讼文书放在受送达人的住所，而不得放在非住所的其他地方。受送达人指定诉讼代理人为代收人的，向诉讼代理人送达时，适用留置送达。（3）调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的，可由其代收人签收。（4）邮寄送达时，如果挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。（5）转交送达只能适用于受送达人是军人、被监禁人或者被劳动教养人。（6）委托送达是指委托其他法院进行的送达。（7）公告送达的期限为60天。第二节对妨害民事诉讼行为的强制措施考点精解一：妨害民事诉讼的行为的构成要件新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传1、行为主体没有特殊要求。任何人，不管是当事人、证人等其他参与人，还是与案件没有任何关系的人，只要实施妨害诉讼的行为，都可以成为妨害诉讼行为的主体。2、实施妨害诉讼行为的人一定具有主观的故意。即希望或放任妨害民事诉讼结果的发生。如果非故意，即使其行为妨害了诉讼秩序，也不得采取强制措施。3、行为人实施了妨害民事诉讼的行为，包括作为与不作为。4、行为人实施的主观故意行为必须造成妨害诉讼的实际后果，否则不能作为妨害诉讼的行为对待。5、一般而言，妨害诉讼的行为必须发生在民事诉讼过程中，如果民事诉讼尚未开始，或者已经执行结束，则行为人的行为不能视为妨害诉讼的行为。但在诉讼外实施的行为，符合一定情形的，也构成妨害民事诉讼的行为，即在人民法院执行完毕后，被执行人或者其他人对已执行的标的有妨害行为的，法院应当采取措施，排除妨害，并可以依照《民事诉讼法》第102条的规定处理。因妨害行为给申请执行人或者其他人造成损失的，受害人可以另行起诉。考点精解二：强制措施的适用1、拘传的适用。　　（1）对必须到庭的被告。必须到庭的被告包括：1）追索赡养费、抚养费、抚育费案件的被告；2）不到庭无法查明案件事实的被告；3）如果被告是给国家、集体造成损害的未成年人，其法定代理人无正当理由不到庭，也可以适用拘传。　　（2）经人民法院两次传票传唤。注意：1）必须用传票，电话通知、带口信不行；2）两次。　　（3）被告无正当理由不到庭。　　（4）适用拘传必须经院长批准，签发拘传票。2、训诫和责令退出法庭的适用。训诫和责令退出法庭是针对轻微扰乱法庭秩序的行为人所适用的强制措施，独任审判员或者合议庭直接作出口头决定，即可采取。3、罚款的适用。　　（1）罚款的数额：对个人的罚款，为10000元以下；对单位的罚款为10000元以上，300000元以下。　　（2）采取罚款措施由院长批准，制作罚款决定书。　　被罚款人不服，可以申请复议一次。4、拘留的适用。　　（1）拘留的期限为15日以下。　　（2）适用拘留措施由人民法院院长批准，制作拘留决定书。被拘留人不服，可以申请复议一次。　　注意：可以先行拘留。《民诉意见》第116条规定，因哄闹、冲击法庭，用暴力、威胁等方法抗拒执行公务等紧急情况，必须立即采取拘留措施的，可在拘留后，立即报告院长补办批准手续。院长认为拘留不当的，应当解除拘留。　　（3）对一个行为人的一个具体妨害行为，罚款和拘留措施只能适用一次，不得连续适用。但是，可以并列适用罚款和拘留措施。第十一章普通程序第一节普通程序的基本阶段考点精解一：起诉与受理1、起诉（1）原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。（2）有明确的被告。　　（3）有具体的诉讼请求和事实、理由。　　（4）属于人民法院受理民事案件的范围和属于受诉法院管辖。原告提起的诉讼应当属于人民法院行使审判权的范围，并且属于本院管辖范围，否则法院无权对案件进行审理。　　起诉的方式，以书面起诉为原则，以口头起诉为例外。2、受理　　（1）人民法院认为起诉符合法定条件的，应当在7日内立案并通知当事人；　　（2）人民法院认为起诉不符合法定条件的，应当在7日内裁定不予受理；原告对不予受理裁定不服的，可以提起上诉。如果人民法院在立案后，发现起诉不符合法定条件的，裁定驳回起诉，当事人对驳回起诉的裁定不服，可以提起上诉。注意：不予受理与驳回起诉的区别在于是否在受理之前发现不符合法定条件。考点精解二：特殊情况的处理1、不属于法院民事主管范围　　（1）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼。　　（2）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。2、关于仲裁问题　　（1）根据《民诉意见》第145条，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。人民法院在审查立案阶段发现当事人之间存在有效的仲裁协议，人民法院应当不予受理，而告知当事人提请仲裁。　　（2）仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确，或者当事人在仲裁条款或仲裁协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，人民法院有权依法受理当事人一方的起诉。　　（3）当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为人民法院有管辖权。原告如果主张有仲裁协议的，人民法院仍然应当继续审理。　　注意：只有被告在首次开庭前内享有法院主管的异议权，原告没有。3、关于管辖权问题　　（1）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉。　　（2）原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院。　　注意：新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传法院受理之后，如果发现不符合受理条件的，应当驳回起诉，这里驳回起诉不包括法院没有管辖权的情况。仅仅是因为没有管辖权的，是移送管辖。4、有关“一事不再理”原则　　一事不再理原则就是指判决的既判力问题。基于同一事实、同一诉讼标的，人民法院已经作出生效判决的，当事人不得再行起诉，人民法院也不得再受理。　　（1）对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理。　　（2）当事人撤诉或者按撤诉处理的，当事人还可以起诉。　　（3）人民法院不予受理的或者驳回起诉的案件，在符合起诉条件的情况下，当事人仍然可以起诉。　　（4）赡养费、抚养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法应当作为新案处理。5、其他特殊情形　　（1）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理。　　注意：女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。　　（2）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理。原告撤诉或者按照撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，6个月内又起诉的，不予受理。　　注意：1)这里有四个要件缺一不可：①判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件；②没有新情况、新理由；③原告；④6个月内。　　2）判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告向人民法院起诉时应予受理。　　3）原告撤诉或者按撤诉处理的解除收养关系的案件，没有新情况、新理由，6个月内又起诉的，人民法院应当受理。　　4）夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，法院应当受理，对下落不明的人用公告送达诉讼文书。　　（3）当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无诉讼时效中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。　　注意：不予受理、驳回起诉以及驳回诉讼请求的区别：根据《民诉意见》第139条，起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。不予受理、驳回起诉属于程序性处理，适用的是裁定，当事人一般还可以再起诉；驳回诉讼请求属于实体处理，适用的是判决，当事人受一事不再理的拘束。不予受理的裁定由立案庭作出；驳回起诉的裁定以及驳回诉讼请求的判决均由审判庭作出。　　（4）根据《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（一）》第24条，人民法院生效的离婚判决中未涉及探望权的，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。（5）根据《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（一）》第29条，在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独要求过错方赔偿精神损害赔偿的，人民法院不予受理。考点精解三：审理前程序1、人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本送达被告，原告口头起诉的案件，也应当在立案后5日内以书面形式将口头起诉的内容告知被告。被告应当在收到起诉状副本之日起15日内提出答辩状。2、审理案件的合议庭组成后，法院应当在3日内把合议庭的组成人员告知当事人。3、人民法院确定开庭日期后，应当在开庭3日前通知当事人和其他诉讼参与人。4、对于公开审理的案件，人民法院应当在开庭审理前3日发布公告，公告当事人的姓名、案由以及开庭的时间、地点，以便群众旁听，记者采访、报道。第二节撤诉和缺席判决考点精解一：撤诉1、撤诉的条件　　（1）必须是原告或者上诉人，有独立请求权第三人类似于原告的地位，也可以申请撤诉；　　（2）撤诉必须在人民法院受理之后，判决作出之前；　　（3）撤诉必须自愿、合法；　　（4）人民法院可以允许撤诉，也可以不允许撤诉。2、按撤诉处理　　根据《民事诉讼法》和《民诉意见》的有关规定，诉讼进行过程中共有以下几种情形要按撤诉处理：　　（1）原告或上诉人没有按期交纳诉讼费用，人民法院通知其预交，通知后仍不交纳，或申请缓、减、免未获法院批准，但仍不交纳诉讼费用的；　　（2）原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的或者未经法庭许可中途退庭的；　　（3）无民事行为能力的原告的法定代理人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的；　　（4）有独立请求权的第三人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的。有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院依法准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。3、二审中的撤回起诉根据《民诉意见》第191条，当事人可以在二审中达成和解协议，当事人因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。考点精解二：缺席判决1、原告不出庭或者中途退庭，被告反诉的，对于该反诉，可以缺席判决；新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传2、被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的或未经法庭许可中途退庭的；　　注意：这里的被告属于非必须出庭的被告，如果是必须出庭的被告，经两次传票传唤，可以拘传。3、原告申请撤诉，法院裁定不予准许，后来原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的或未经许可中途退庭的；4、无民事行为能力的被告的法定代理人，经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的；5、无独立请求人第三人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的。第三节延期审理、诉讼中止和诉讼终结考点精解一：延期审理1、必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；2、当事人临时提出回避申请的；3、需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验、或者需要补充调查；4、其他应当延期的情形。考点精解二：诉讼中止1、一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；2、一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；3、作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；4、一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；5、本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；6、其他应当中止诉讼的情形；7、在借贷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的，法院应要求债权人提供证明借贷关系存在的证据，受理后公告传唤债务人应诉。公告期限届满，债务人仍不应诉，借贷关系无法查明的，裁定中止诉讼；在审理中债务人出走，下落不明，事实难以查清的，裁定中止诉讼。考点精解三：诉讼终结1、原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；2、被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；3、离婚案件中的一方当事人死亡的；4、追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。第四节判决、裁定与决定考点精解一：民事判决1、先行判决　　人民法院在审理案件的过程中，其中一部分事实已经清楚的，可以就该部分先行判决。　　注意：在仲裁中，仲裁庭也可以就一部分事情清楚的，先行裁决。2、民事判决的效力　　法院的生效判决在法律上具有约束力、既判力、有给付内容的判决还具有执行力。　　（1）判决的约束力。表现为：判决一经生效，当事人必须遵守和履行；人民法院不得随意变更判决的内容；任何企事业单位，机关、团体和个人，都有责任尊重和维护法院的判决。　　（2）判决的既判力。表现为：判决确定的当事人之间的实体权利义务问题，不得再行争议；当事人不得对判决认定的事实再行起诉或上诉，人民法院非经法定和程序，也不得改变判决。（3）判决的执行力。表现为：具有给付内容的判决生效后，义务人如果不履行义务的，权利人可以向人民法院请求强制执行。考点精解二：民事裁定和民事决定1、民事裁定　　（1）民事裁定的范围。　　按照我国现行《民事诉讼法》的规定，裁定的适用范围为：不予受理的；对管辖权有异议的；驳回起诉的；财产保全和先予执行的；准许或不准许撤诉的；中止或终结诉讼的；补正判决中的笔误的；中止或终结执行的；不予执行仲裁裁决的；不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书及其他需要裁定解决的事项。　　（2）民事判决与民事裁定的区别。　　民事判决与民事裁定的核心区别，在于所解决问题的性质不同。民事判决所解决的是民事诉讼中的实体性问题，而民事裁定解决程序问题。2、民事决定　　（1）民事决定的范围。　　民事决定主要适用于：对当事人申请回避问题的处理；对妨害民事诉讼行为的处理；对当事人申请顺延诉讼期间的处理；人民法院提起再审案件的处理；对缓、减、免交诉讼费的处理。　　注意：民事决定适用的事项具有两个特点：1）被判定的事项具有急需解决的紧急性；2）被判定的事项一般不属于诉讼程序本身的问题，但与诉讼程序有联系。第十二章简易程序第一节简易程序的适用范围考点精解一：简易程序的适用范围1、可以适用简易程序的范围　　简易程序的适用范围可以从几个方面理解；　　（1）适用简易程序的人民法院。　　注意：只能是基层人民法院和它的派出法庭能够适用简易程序。　　（2）适用简易程序的审级。　　注意：只能适用于人民法院审理第一审民事案件。　　（3）适用简易程序的案件。　　只能是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。　　（4）基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。人民法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转化为简易程序。新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传　　注意：从本条来看，基层人民法院适用第一审普通程序审理案件，可以基于当事人程序选择权变更为简易程序。这和以前司法解释关于适用普通程序审理的不得变更为简易程序的规定，是不一样的。但一定只能是基层人民法院。2、不能适用简易程序的范围（1）起诉时被告下落不明的。（2）发回重审的案件以及按照审判监督程序审理的案件。（3）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的。（4）法律规定应当适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的。（5）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。第二节简易程序的具体适用考点精解一：起诉与送达1、起诉方式。原告本人不能书写起诉状，委托他人代写起诉状确有困难的，可以口头起诉。2、人民法院按照原告提供的被告的送达地址或者其他联系方式无法通知被告应诉的，应当按以下情况分别处理：　　(1)原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理。　　(2)原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。　　注意：原告能不能提供被告准确的送达地址，是很不一样的。3、被告到庭后拒绝提供自己的送达地址和联系方式的，人民法院应当告知其拒不提供送达地址的后果；经人民法院告知后被告仍然拒不提供的，按下列方式处理：　　(1)被告是自然人的，以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；　　(2)被告是法人或者其他组织的，应当以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。4、因当事人自己提供的送达地址不准确、送达地址变更未及时告知人民法院，或者当事人拒不提供自己的送达地址而导致诉讼文书未能被当事人实际接收的，按下列方式处理：(1)邮寄送达的，以邮件回执上注明的退回之日视为送达之日；(2)直接送达的，送达人当场在送达回证上记明之日视为送达之日。考点精解二：审理程序1、根据《简易程序规定》第3条的规定，当事人就适用简易程序提出异议：　　（1）人民法院认为异议成立的，或者人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的，应当将案件转入普通程序审理；　　（2）异议不成立的，口头告知双方当事人，并将上述内容记人笔录。　　注意：转为普通程序审理的民事案件的审理期限自人民法院立案的次日起开始计算。2、当事人双方同时到基层人民法院请求解决简单的民事纠纷，当事人在开庭审理时要求当庭举证的，应予准许；当事人当庭举证有困难的，举证的期限由当事人协商决定，但最长不得超过15日；协商不成的，由人民法院决定。　　注意：简易程序中的举证时限和普通程序中的举证时限是不一样的。3、对当事人权利义务的告知。开庭前已经书面或者口头告知当事人诉讼权利义务，或者当事人各方均委托律师代理诉讼的，审判人员除告知当事人申请回避的权利外，可以不再告知当事人其他的诉讼权利义务。注意：（1）记住权利义务告知程序免除的条件：开庭前已经书面或者口头告知当事人诉讼权利义务，或者当事人各方均委托律师代理诉讼的；（2）即使是在告知程序免除的情况下，审判人员也应当对回避的相关内容向当事人作必要的解释或者说明。考点精解三：简易程序中的调解1、关于先行调解　　根据《简易程序规定》第14条，下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：（1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（2）劳务合同纠纷；（3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（4）宅基地和相邻关系纠纷；（5）合伙协议纠纷；（6）诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。　　简易程序中针对某些特定类型的案件，人民法院应当先行调解，也就是说这时调解是必经程序。这类案件中强调调解，是为了维特良好的重要关系，或者属于小额案件，为了提高效率。2、调解的效力　　根据《简易程序规定》第15条，调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。　　调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。　　注意：（1）这时还是需要制作调解书；（2）调解协议的效力主要体现在当事人不能反悔，当事人不能仅仅凭调解协议申请强制执行，申请强制执行仍然需要调解书。3、调解书的送达和补正　　根据《简易程序规定》第16条，人民法院可以当庭告知当事人到人民法院领取民事调解书的具体日期，也可以在当事人达成调解协议的次日起10日内将民事调解书发送给当事人。　　根据《简易程序规定》第17条，当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传注意：（1）这里适用的是裁定加以补正，而不是决定或者判决，也不能再审；（2）只适用于民事调解书与调解协议的原意不一致这种情况，如果是违背自愿原则，或者违背法律禁止性规定，可以适用再审程序。考点精解四：简易程序的特点1、适用简易程序审理的民事案件，应当一次开庭审结，但人民法院认为确有必要再次开庭的除外。2、适用简易程序审理的民事案件，除人民法院认为不宜当庭宣判的以外，应当当庭宣判。3、当庭宣判的案件，除当事人当庭要求邮寄送达的以外，人民法院应当告知当事人或者诉讼代理人领取裁判文书的期间和地点以及逾期不领取的法律后果。人民法院已经告知当事人领取裁判文书的期间和地点的，当事人在指定期间内领取裁判文书之日即为送达之日；当事人在指定期间未领取的，指定领取裁判文书期间届满之日即为送达之日，当事人的上诉期从人民法院指定领取裁判文书期间届满之日的次日起开始计算。4、审判员一人审理，但不能自审自记。5、审限不得延长，为3个月，否则应当改为普通程序审理。6、裁判文书的制作可以简化。适用简易程序审理的民事案件，有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化：(1)当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；(2)一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方当事人全部诉讼请求或者部分诉讼请求的；(3)当事人对案件事实没有争议或者争议不大的；(4)涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的；(5)当事人双方一致同意简化裁判文书的。第十三章第二审程序第一节上诉的提起与受理考点精解一：提起上诉的条件1、上诉的实质要件　　（1）上诉的实质要件，即哪些裁判可以上诉。根据我国现行《民事诉讼法》的规定，可以上诉的判决包括：地方各级人民法院适用普通程序和简易程序审理后作出的第一审判决，第二审法院发回重审后的判决，以及按照第一审程序对案件再审作出的判决。　　（2）可以上诉的裁定包括：不予受理的裁定、驳回起诉的裁定、管辖权异议的裁定、不予受理破产申请的裁定、驳回破产申请的裁定。　　（3）下列程序作出的裁判不得上诉：1）最高人民法院所作的一审判决、裁定，为终审判决、裁定，当事人不得上诉；2）适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件，实行一审终审；3）根据《婚姻法》，确认婚姻效力的案件也实行一审终审。是确认婚姻效力的案件，而不是离婚案件。2、上诉的形式要件　　（1）上诉人和被上诉人合格。　提起上诉，首先必须上诉人和被上诉人合格。凡是在第一审程序中具有实体权利的当事人都可以成为上诉人。包括：原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、有独立请求权的第三人和法院判决承担实体义务的无独立请求权的第三人。　　（2）必须在上诉期间提出。根据法律的有关规定，不服判决的上诉期间为15日，不服裁定的上诉期间为10日。（3）必须提交书面上诉状。当事人不服一审法院作出的裁判，提起上诉的，必须提交上诉状。根据《民诉意见》第178条的规定，当事人口头表示上诉，未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提出上诉。考点精解二：如何列二审当事人1、共同上诉　　根据《民诉意见》第176条的规定，双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。　　注意：这种情况下，没有被上诉人。2、必要共同诉讼中部分共同诉讼人上诉　　根据《民诉意见》第177条的规定，必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：　　（1）该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；　　（2）该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；　　（3）该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。　　注意：总结为一句话：谁对一审判决有意见，就是上诉人；对谁有意见，即对与谁之间的权利义务划分有意见，谁就是被上诉人；其他人按照原审诉讼地位列名。3、普通共同诉讼中部分人上诉　　普通共同诉讼中，部分共同诉讼人的行为对其他人不发生法律效力，部分共同诉讼人上诉的，对方当事人为被上诉人，未提起上诉的其他共同诉讼人不作为二审中的当事人。4、诉讼代表人　　诉讼代表人不服一审法院的裁判，不仅可能因提起上诉而成为上诉人的诉讼代表人，也可能因对方当事人上诉而成为被上诉人的代表人。5、有独立请求权的第三人　　有独立请求权的第三人可以以本诉讼的双方或者一方当事人为被上诉人提起上诉，成为上诉人，也可以成为本诉讼的双方或者一方当事人的被上诉人。6、无独立请求权的第三人无独立请求权的第三人是否可以成为上诉人和被上诉人，要根据具体情况确定。在法院判令无独立请求权的第三人承担实体义务的情况下，无独立请求权的第三人有权提起上诉，而成为上诉人，也可以因参加之诉中对方当事人提起上诉而成为被上诉人。考点精解三：提起上诉的程序新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传　　当事人不服一审法院的裁判，提起上诉的，原则上应向原审法院提交上诉状，同时也允许当事人直接向二审法院提起上诉。注意：当事人直接向二审法院提出上诉状的，二审法院应在5日内将上诉状移交原审法院。考点精解四：上诉的撤回　　上诉的撤回是指上诉人依法提起上诉后，在二审法院作出裁判前，要求撤回自己上诉的诉讼制度。1、根据《民诉意见》第190条、第191条的规定，不准撤回上诉的两种情形为：（1）一审判决确有错误的；（2）双方串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的。2、二审法院裁定准许或者不准许撤回上诉，可以用书面形式，也可以用口头形式。审判实践中，准许撤回上诉的一般用书面裁定，而不准许撤回上诉的则大多采用口头裁定。3、二审法院裁定上诉人不准撤回上诉的，诉讼继续进行；裁定准许撤回上诉的，二审程序即告终结，同时一审法院的裁判发生法律效力。注意：撤回上诉后，不论上诉期是否已过，撤回上诉的当事人不得再行上诉。第二节上诉案件的审理考点精解一：二审法院的审理范围1、《民事诉讼法》第151条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。　　注意：二审法院的审理范围原则上限于上诉请求的范围。第二审法院审理的内容是与上诉请求有关的事实和法律问题。从职能上界定，我国第二审法院进行的审理既是事实审，又是法律审。但审理的事实和法律问题，是围绕着当事人的上诉请求进行的，即只审理与上诉请求有关的事实和法律问题。2、二审法院的审理范围原则上限于上诉请求的范围，但有三个例外：　　（1）违反法律禁止性规定；　　（2）侵害社会公共利益；　　（3）侵害他人利益的。3、根据《审改规定》第36条的规定，被上诉人在答辩中要求变更或补充一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。考点精解二：二审对案件审理的方式1、二审法院审理上诉案件，原则上应开庭审理，经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以迳行判决、裁定。　　注意：迳行裁判的程序为：经过阅卷和调查，询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以不开庭，直接作出判决或者裁定。2、根据《民诉意见》第188条的规定，第二审人民法院可以迳行裁判的有以下几种情况：　　（1）一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；　　注意：三个裁定审理的案件。　　（2）当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；　　例如：上诉人提出上诉请求，要求也当着众人的面打被上诉人三个耳光。　　（3）原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；　　注意：这时可以直接作出新判决。　　（4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件；　　注意：这时应当直接作出裁定，发回重审。3、根据《民事诉讼法》的规定，二审法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或原审法院所在地进行。这是便利当事人进行诉讼、便利法院办案原则在二审程序中的体现。注意：二审的审理地点有三种地方：本院、案件发生地或原审人民法院所在地。考点精解三：第二审程序中的调解1、调解书送达后，原审人民法院的判决就“视为”撤销，所以二审的调解书中不用写明撤销原审判决。　　2、有几种特殊情况的处理方法需要注意：　　（1）根据《民诉意见》第182条的规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以进行调解，调解不成的，发回重审；　　（2）根据《民诉意见》第183条的规定，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以予以调解，调解不成的，发回重审。　　注意：1）发回重审的裁定书不列应当追加的当事人；2）这里是指存在一审中应当参加而没有参加的诉讼当事人，如果是属于权利义务承担的情况，可以直接变更当事人。例如，二审中当事人死亡，法人、其他组织分立为两个法人、其他组织。　　（3）根据《民诉意见》第184条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。(4)根据《民诉意见》第185条的规定，一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。第三节上诉案件的裁判考点精解一：第二审程序中的不同裁判1、对第一审判决提起上诉的案件的裁判的三种处理方法　　（1）驳回上诉，维持原判决。　　（2）依法改判。依法改判可以适用于两种情况：　　1）原判决认定事实清楚，但适用法律错误。　　注意：这属于法定改判的情形之一，必须改判，不得发回重审。　　2）原判决认定事实不清、证据不足，或者认定事实错误，二审法院可以查清事实后改判。　　（3）撤销原判，发回重审。这有两种情形：　　1）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，必须发回重审。根据《民诉意见》第181新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传条的规定，有四种情况裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；未经开庭审理而作出判决的；适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；其他严重违反法定程序的。　　注意：这时必须发回重审，而不能改判。　　2）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足的案件，二审法院可以发回重审。　　注意：这是可以发回重审，而且发回重审适用的是裁定。2、对第一审裁定提起上诉的案件的处理　　（1）裁定驳回上诉，维持原裁定；　　（2）裁定撤销原裁定，作出正确的裁定。注意：本条规定裁定上诉以后的处理一律使用裁定，因为它解决的是程序问题。对裁定不得发回原审法院重审。考点精解二：第二审中几种特殊情况的处理1、第二审人民法院审理案件时，如果认为这个案件依法不应由人民法院受理的，根据《民诉意见》第186条的规定，第二审人民法院可以直接裁定撤销原判，驳回起诉。　　注意：这就是所谓的“一驳到底”。2、根据《民诉意见》第187条的规定，第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理的裁定有错误，就应当撤销原裁定，同时指令第一审人民法院立案受理；如果查明第一审人民法院驳回起诉的裁定错误的，就应该撤销原裁定，同时指令第一审人民法院进行审理。第十四章审判监督程序第一节人民法院、人民检察院启动的再审程序考点精解一：基于审判监督权的再审启动当事人未申请再审、人民检察院未抗诉的案件，人民法院发现原判决、裁定、调解协议有损害国家利益、社会公共利益等确有错误情形的，应当提起再审。由于享有审判监督权的主体不同，因此，不同主体应当按照下列相应程序提起审判监督程序：1、院长。对于本院而言，启动再审程序同时需要院长和本院审判委员会两个主体。2、上级人民法院和最高人民法院。注意：（1）指令再审只能指令生效判决、裁定作出的法院再审或者同级的其他法院再审。　　（2）这里的上级人民法院并不要求是上一级人民法院，可以是更上一级人民法院。（3）根据《民诉意见》第163条的规定，一审宣判后，原审人民法院发现判决有错误，当事人在上诉期内提出上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审人民法院，由第二审人民法院按照第二审程序进行审理；当事人不上诉的，按照审判监督程序处理。考点精解二：基于检察监督权的抗诉和再审启动1、抗诉的条件　　根据《民事诉讼法》的规定，人民检察院基于法律检察监督权提起抗诉需具备以下条件：　　（1）抗诉的主体是上级人民检察院与最高人民检察院。　　注意：同级人民检察院发现同级人民法院的生效裁判确有错误，只能提请上级人民检察院进行抗诉。最高人民检察院可以对最高人民法院做出的裁判进行抗诉。　　（2）抗诉的客体只能是人民法院作出的已经发生法律效力的确有错误的判决、裁定，对调解书不能抗诉。　　注意：调解书只能由当事人申请再审。　　（3）提起抗诉的生效判决、裁定需具备下列法定情形：　　①有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；　　②原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；　③原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；　④原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；　⑤对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；　⑥原判决、裁定适用法律确有错误的；　⑦违反法律规定，管辖错误的；　⑧审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；　⑨无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；　⑩违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；　①未经传票传唤，缺席判决的；　②原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；　　③据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。　　对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。2、抗诉的程序　　（1）人民检察院决定对人民法院的生效判决、裁定提出抗诉的，应当制作抗诉书。人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。再审时应当通知人民检察院派员出席法庭。　　注意：对于人民检察院提起的抗诉，人民法院必须再审。（2）人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。①有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；②原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；③原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；④原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；⑤对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；注意：第（一）项至第（五）项规定都属于涉及事实问题。第二节当事人申请再审考点精解一：当事人申请再审的条件1、人民法院判决、裁定、调解书已经生效。2、申请人只能是当事人（法定代理人）或者特定的案外人。新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传注意：案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。3、必须在判决、裁定、调解书发生法律效力后两年内提出。二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。注意：法院启动再审程序和检察院抗诉是没有时间限制的。案外人可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内申请再审。4、必须向有管辖权的人民法院提出，即上一级法院。　　注意：上一级法院就是指作出生效文书的上一级法院，而不是所有的上级法院。5、必须具备法定的再审理由：　　①有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；新的证据：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。　②原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；对原判决、裁定的结果有实质影响、用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（二）项规定的“基本事实”。③原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；④原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；　⑤对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；　“对审理案件需要的证据”，是指人民法院认定案件基本事实所必须的证据。⑥原判决、裁定适用法律确有错误的；“适用法律确有错误”：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法本意的。⑦违反法律规定，管辖错误的；违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（七）项规定的“管辖错误”。⑧审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；　⑨无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；　⑩违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；　原审开庭过程中审判人员不允许当事人行使辩论权利，或者以不送达起诉状副本或上诉状副本等其他方式，致使当事人无法行使辩论权利的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（十）项规定的“剥夺当事人辩论权利”。但依法缺席审理，依法径行判决、裁定的除外。①未经传票传唤，缺席判决的；　②原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；　③据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。　　原判决、裁定对基本事实和案件性质的认定系根据其他法律文书作出，而上述其他法律文书被撤销或变更的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（十三）项规定的情形。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”，是指除民事诉讼法第一百七十九条第一款第（四）项以及第（七）项至第（十二）项之外的其他违反法定程序，可能导致案件裁判结果错误的情形。“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”，是指该行为已经相关刑事法律文书或者纪律处分决定确认的情形。注意：对于调解书，只有当事人提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，才可以申请再审。考点精解二：申请再审的范围1、对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。但根据《民诉意见》第209条，就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，可以申请再审；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。2、当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。3、根据《民诉意见》第207条，按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。4、根据《民诉意见》第208条的规定，对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审。考点精解三：人民法院对申请再审申请书的审查1、当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传2、对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。3、人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。4、因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者指定与原审人民法院同级的其他人民法院再审，或者指令原审人民法院再审。第三节再审案件的审判程序1、裁定中止原判决的执行　　注意：（1）这里只能作出裁定中止原生效判决的执行，而不能裁定撤销原生效判决。（2）上级人民法院或者最高人民法院发现生效判决、裁定确有错误，应当在提审或者指令下级人民法院再审的裁定中同时写明中止原判决、裁定的执行；情况紧急的，可以将中止执行的裁定口头通知负责执行的人民法院，但应在口头通知后10日内发出裁定书。（3）在当事人申请再审阶段，在人民法院决定再审前，不停止原裁判的执行。2、另行组成合议庭　　再审案件时应当另行组成合议庭，尤其是原审人民法院审理再审案件时，原合议庭成员不得参加再审案件的合议庭，以防止先入为主影响再审案件的正确审理与裁判。　　注意：在按照一审程序组成合议庭时，可以有人民陪审员参加。3、分别适用第一审程序或者第二审程序进行再审　　审判监督程序虽然是一个独立的审判程序，但是，该程序并没有自己独立的审理程序规定，因此，只能根据再审案件的具体情况分别适用第一审程序或者第二审程序进行再审。　　（1）原来是一审案件的，除非上级人民法院或者最高人民法院提审，否则应当适用第一审普通程序进行审理；　　（2）原来是经过两审终审的二审案件，应当适用第二审程序进行再审；　　（3）凡是上级人民法院或者最高人民法院按照审判监督程序提审案件的，不论该案件是一审案件，还是二审案件，一律适用第二审程序进行再审。　　人民法院审理再审案件应当开庭审理。但按照第二审程序审理的，双方当事人已经其他方式充分表达意见，且书面同意不开庭审理的除外。人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。4、特殊规定　　（1）人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的，可分情况处理：　　1）认为不符合《民事诉讼法》规定的受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉；2）具有《民诉意见》第181条规定的违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。（2）根据《民诉意见》第211条的规定，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。原审程序存在其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。注意：再审程序中也可以调解，而且这种情况下只能调解，调解不成的，发回重审。（3）申请再审人在再审期间撤回再审申请的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应终结再审程序。申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以裁定按自动撤回再审申请处理。   （4）人民检察院抗诉再审的案件，申请抗诉的当事人有前款规定的情形，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，人民法院应当裁定终结再审程序；人民检察院撤回抗诉的，应当准予。 终结再审程序的，恢复原判决的执行。（5）按照第一审程序审理再审案件时，一审原告申请撤回起诉的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应当同时裁定撤销原判决、裁定、调解书。（6）当事人在再审审理中经调解达成协议的，人民法院应当制作调解书。调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力，原判决、裁定视为被撤销。 （7）人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。（8）因案外人申请人民法院裁定再审的，人民法院经审理认为案外人应为必要的共同诉讼当事人，在按第一审程序再审时，应追加其为当事人，作出新的判决；在按第二审程序再审时，经调解不能达成协议的，应撤销原判，发回重审，重审时应追加案外人为当事人。   案外人不是必要的共同诉讼当事人的，仅审理其对原判决提出异议部分的合法性，并应根据审理情况作出撤销原判决相关判项或者驳回再审请求的判决；撤销原判决相关判项的，应当告知案外人以及原审当事人可以提起新的诉讼解决相关争议。第十五章特别程序考点精解一：特别程序的特点1、特别程序中的当事人特殊2、审判组织特殊新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传　　根据《民事诉讼法》的规定，原则上由独任制审判员进行审理，但有例外：（1）选民资格案件；（2）其他重大疑难案件，由审判员组成合议庭审理。3、实行一审终审制度4、不适用审判监督制度5、属于非诉案件　　人民法院在依照特别程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。根据《民诉意见》第193条的规定，在普通程序中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。考点精解二：选民资格案件的审理程序1、申诉程序前置2、起诉人没有资格限制3、审理中的参与人特殊4、期限特殊　（1）起诉人应当在选举日前5日提起诉讼；　　（2）人民法院应当在选举日以前审结案件，作出判决。并将所作出的判决送达选民本人与选举委员会。5、管辖法院选民资格案件由选区所在地的基层人民法院审理。考点精解三：宣告公民失踪与死亡案件　　人民法院审理宣告公民失踪与死亡案件，应当遵守下列程序性规定：1、申请人申请　　（1）公民下落不明的时间。　　1）宣告失踪需公民下落不明满2年；　　2）宣告死亡需公民下落不明满4年，或者因意外事故下落不明满2年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的。　　（2）申请宣告公民失踪或者死亡的利害关系人包括：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（4）其他离婚子关系人。申请宣告失踪时，无顺序限制；而申请宣告死亡，则应按照申请人的顺序。如果同一顺序的人，如父母、子女这一顺序的人，有人申请宣告公民失踪，有人申请宣告公民死亡，只要符合申请死亡的条件，则应当按照申请宣告死亡处理。　　（3）管辖法院为失踪人所在地的基层人民法院。2、公告　　（1）对于宣告失踪的，公告期为3个月；　　（2）对于宣告死亡的，如果因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的，公告期为3个月，其他情况下公告期为1年。3、宣告失踪或者死亡后的法律后果及失踪人出现后的处理　　（1）宣告失踪的法律后果。　　宣告公民失踪后，仅产生财产代管的法律后果，即由失踪人的配偶、父母、成年子女或者关系密切的亲戚朋友代管失踪人的财产。失踪人重新出现的，代管人返还财产。　　根据《民诉意见》第195条，失踪人的财产代管人经人民法院指定后，代管人申请变更代管的，比照《民事诉讼法》特别程序的有关规定进行审理。　　注意：这时是适用特别程序。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。这时是适用普通程序，利害关系人为原告，代管人为被告。　　（2）宣告死亡后的法律后果。　　宣告死亡则产生与自然死亡完全相同的法律后果，即财产关系发生继承，而人身关系消失。如果失踪人重新出现，则财产关系应当恢复，即继承人应当将所继承的财产返还，原物不能返还的，作价返还；而人身关系中的父母子女关系自然恢复，夫妻关系则要取决于配偶的情况，如果配偶再婚了，就不能自然恢复了。注意：失踪人重新出现的，经失踪人或者其他利害关系人的申请，人民法院作出新判决，撤销原判决。考点精解四：认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件1、管辖法院　　管辖法院为无民事行为能力或者限制民事行为能力人所在地的基层法院。2、确定代理人　　人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件时，必须为该公民确定代理人，并且代理人只能在申请人之外，被认定公民的近亲属中确定。　　注意：代理人不能是申请人。3、在普通程序中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。考点精解五：认定财产无主案件的审理程序1、申请人申请　　当有形财产处于所有人不明，或者失去所有人状态时，申请人即可向无主财产所在地基层人民法院申请认定该财产为无主财产。　　注意：管辖法院为无主财产所在地的基层人民法院。2、人民法院受理认定财产无主案件后，应当发布财产认领公告，公告期是一年。3、如果在公告期内有人认领财产，人民法院应当裁定终结认定财产无主案件的审理程序；如果无人认领财产，则判决认定该财产为无主财产，收归集体或者国家所有。4、根据《民事诉讼法》第176条的规定，判决认定财产无主后，原财产所有人或者其继承人出现，在《民法通则》规定的诉讼时效内可以对财产提出请求，人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。第十六章督促程序、公示催告程序第一节督促程序考点精解一：督促程序的适用条件新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传1、请求给付的必须是金钱或者有价证券。金钱，是指在我国作为流通手段的货币，有价证券是指表示一定财产权的证券，如汇票、支票、股票及债券、国库券等。　　注意：债务人的义务为交付一定的货物或者履行一定的行为的，不适用督促程序。2、请求给付的金钱或者有价证券已经到期且数额确定。　　注意：（1）必须已经到期。在债权到期之前，即使债务人明确表示将不支付，也不可以适用督促程序；（2）数额必须确定。例如，借条上写着利息另定，就不可以申请支付令。3、债权人与债务人没有其他债务纠纷，即债权人没有对待给付义务。4、支付令能送达债务人。根据《民诉意见》第218条的规定，债务人不在我国境内的，或者虽在我国境内但下落不明的，不适用督促程序。　　注意：根据《民诉意见》第219条的规定，支付令可以留置送达。5、必须向有管辖权的基层人民法院申请。注意：管辖法院是基层法院。考点精解二：支付令异议　　支付令异议，即债务人对支付令所确定的实体义务本身提出的不同意见和主张。债务人一旦提出异议，则人民法院应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。　　支付令异议涉及以下几个问题：　　1、根据《民诉意见》第221条的规定，债务人异议应当在15日内以书面形式提出。　　注意：支付令异议必须要书面形式。　　2、债务人针对债务是否存在以及债务数额的大小提出的主张，应当构成债务人异议。　　3、根据《民诉意见》第221条的规定，债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力。　　4、债务人向人民法院起诉能否构成债务人异议。其关键在于债务人向哪一个法院起诉，根据《民诉意见》第223条的规定，如果债务人向支付令的制作法院起诉，则该起诉构成债务人异议；如果债务人向其他有管辖权的人民法院起诉，则该起诉不能构成债务人异议。5、债务人提出异议的，人民法院裁定终结督促程序，支付令自行失效；债权人可以起诉，起诉由有管辖权的人民法院受理。考点精解三：支付令的效力1、支付令的执行力2、支付令异议的效力　　（1）对于支付令异议，人民法院不进行实质审查。被申请人提出支付令异议的，人民法院直接裁定终结督促程序；　　（2）支付令异议的，督促程序并不能直接转化为诉讼程序，当事人可以另行起诉。3、特殊情况的效力　　（1）对设有担保的债务案件，主债务人发出的支付令，对担保人没有拘束力。债权人就担保关系单独起诉担保人的，支付令自行失效；　　（2）债权人申请支付令之前已向人民发院申请诉前财产保全，或者申请支付令的同时又申请诉前财产保全的，人民法院应当驳回支付令申请；（3）人民法院发出支付令之日起30日内无法送达债务人的，或者受理支付令申请后申请人又就同一事实起诉的，人民法院裁定终结督促程序。第二节公示催告程序考点精解一：公示催告程序的适用条件1、公示催告程序只能适用于可以背书转让的票据以及法律规定允许公示催告的其他事项。其他事项通常是指记名股票、提单等。2、公示催告的申请人应当是最后持有人。　　注意：票据经过多次背书，只能由最后持有人有资格申请公示催告。3、可以背书转让的票据或者其他事项出现被盗、遗失或者灭失的情形。　　注意：如果双方当事人发生了票据纠纷、合同纠纷，则不能申请公示催告，而应当通过普通程序处理。4、向票据支付地的基层人民法院申请。注意：管辖法院只能是票据支付地的基层人民法院。考点精解二：公示催告的审理程序1、人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付。2、人民法院决定受理申请，应当在3日内发出公告。3、在公示催告期间，对票据或者其他事项主张权利的人，可以向发出公示催告的人民法院申报权利。4、根据《民诉意见》第232条的规定，除权判决必须依申请作出，人民法院不能主动作出除权判决。　　注意：（1）应当在公告期满后1个月内，并且没人申报权利，或者申报被驳回；（2）如果公告期满后1个月内没有申请作出除权判决的，人民法院应当裁定终结公示催告程序。5、根据《民诉意见》第234条的规定，适用公示催告程序审理案件，可由审判员一人独任审理；判决宣告票据无效的，应当组成合议庭审理。6、利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起1年内，可以向作出判决的人民法院起诉。第十七章执行程序第一节执行程序概述考点精解一：执行的原则　　执行的原则是指指导执行制度和执行活动的原则，它既是立法工作中的指导原则，又是司法活动的指导原则。1、执行必须以生效的法律文书为根据。执行必须以法定机关制作的、发生法律效力有给付内容的法律文书为依据，没有据以执行的法律文书，不能开始执行程序。　　注意：执行根据是人民法院执行权运作的根据，也是执行权的范围。执行根据不仅包括人民法院制作的，也包括其他机构制作的。2、新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传执行标的有限原则。执行标的是指人民法院执行工作所指向的对象。执行的对象只能是被执行人的财产或行为，不能对被执行人的人身采取强制措施。3、依法保护权利人的合法权益与适当照顾被执行人的利益相结合的原则。人民法院执行法律文书既要保护权利人的合法权益，又要考虑义务人生活和生产的必需。例如，对被执行人房屋的执行时，应当保障其有居住的地方。考点精解三：执行管辖1、人民法院制作的执行根据（1）人民法院制作的执行根据由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。申请执行人向被执行的财产所在地人民法院申请执行的，应当提供该人民法院辖区有可供执行财产的证明材料。　　（2）根据《民诉意见》第255条的规定，发生法律效力的支付令，由制作支付令的人民法院负责执行。　　（3）根据《执行规定》第3条的规定，人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行。　　（4）根据《执行规定》第4条的规定，人民法庭审结的案件，由人民法庭负责执行。其中复杂、疑难或被执行人不在本法院辖区的案件，由执行机构负责执行。2、由人民法院执行的其他法律文书　　（1）由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地和被执行财产所在地人民法院管辖。　　（2）根据《执行规定》第10条的规定，公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。前款案件的级别管辖，参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定。　　（3）当事人申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。　　（4）根据《执行规定》第11条的规定，在国内仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所在地的基层人民法院裁定并执行。　　（5）根据《执行规定》第12条的规定，在涉外仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的中级人民法院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所在地的中级人民法院裁定并执行。　　（6）根据《执行规定》第13条的规定，专利管理机关依法作出的处理决定和处罚决定，由被执行人住所地或财产所在地的省、自治区、直辖市有权受理专利纠纷案件的中级人民法院执行。　　（7）根据《执行规定》第14条的规定，国务院各部门、各省、自治区、直辖市人民政府和海关依照法律、法规作出的处理决定和处罚决定，由被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院执行。3、共同管辖、管辖争议以及移送管辖　　（1）根据《执行规定》第15条的规定，两个以上人民法院都有管辖权的，当事人可以向其中一个人民法院申请执行；当事人向两个以上人民法院申请执行的，由最先立案的人民法院管辖。对两个以上人民法院都有管辖权的执行案件，人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，不得重复立案。立案后发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，应当撤销案件；已经采取执行措施的，应当将控制的财产交先立案的执行法院处理。注意：这里是由最先立案的人民法院管辖，与诉讼共同管辖的规则是不同的。　（2）根据《执行规定》第16条的规定，人民法院之间因执行管辖权发生争议的，由双方协商解决；协商不成的，报请双方共同的上级人民法院指定管辖。　　（3）根据《执行规定》第17条的规定，基层人民法院和中级人民法院管辖的执行案件，因特殊情况需要由上级人民法院执行的，可以报请上级人民法院执行。　　（4）人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。有下列情形之一的，上一级人民法院可以根据申请执行人的申请，责令执行法院限期执行或者变更执行法院:(一)债权人申请执行时被执行人有可供执行的财产，执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月对该财产未执行完结的；(二)执行过程中发现被执行人可供执行的财产，执行法院自发现财产之日起超过六个月对该财产未执行完结的；(三)对法律文书确定的行为义务的执行，执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月未依法采取相应执行措施的；(四)其他有条件执行超过六个月未执行的。六个月期间不应当计算执行中的公告期间、鉴定评估期间、管辖争议处理期间、执行争议协调期间、暂缓执行期间以及中止执行期间。注意：本条的适用有以下几个条件：1、执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行；2、必须经申请执行人申请；3、上一级人民法院经审查认为需要变更执行法院；4、可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。（5）人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起十日内提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行；异议不成立的，裁定驳回。当事人对裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。管辖权异议审查和复议期间，不停止执行。考点精解四：案外人执行异议1、案外人执行异议的条件（1新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传）提出执行异议的时间应当是在执行过程中。执行过程中是指执行程序开始至执行结束时止的这段时间内。执行程序尚未开始，不可能发生因强制执行而损害案外人权利，而执行程序结束后，案外人则不可能提出异议。（2）有权提出执行异议的主体只限于案外人。案外人是指执行案件当事人以外的因执行行为而认为权利受到侵害的第三人。如果执行案件的当事人对执行标的重新主张权利，在我国现行制度中则应按再审程序或其他途径去变更或者撤销执行根据，而不能提出执行异议。（3）异议的理由应是案外人对执行标的之全部或一部拥有所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利(如典权、质权、抵押权、留置权、地上权等)。这是因为实行执行异议的目的在于让那些认为因执行行为而致自己实体权利遭受侵害的案外人能够获得司法救济。（4）案外人提出的执行异议，应以书面形式提出，并提供相应证据。（5）案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分。2、对执行异议的处理（1）执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行。案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，如果执行的是本法院的法律文书，则报经本法院院长批准，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行；如果执行的是上级法院的法律文书，则需报经上级法院批准。（2）法院对执行异议经过审查，认为案外人的异议缺乏事实、法律上的依据，不足以证明其对执行标的享有实体权利，即可以裁定驳回其异议，继续执行。（3）案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理，可以向人民法院申请再审或者申诉。如果与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。（4）根据《执行规定》第72条的规定，案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。注意：这种情况下，可以启动审判监督程序。根据《执行规定》第73条的规定，执行标的物不属于生效法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，停止对该标的物的执行。已经采取执行措施的应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交还案外人。注意：①异议的标的物不同，对异议的处理也是不同的。如果是特定物，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行；如果不是特定物的，停止对该标的物的执行，执行根据仍然需要执行，只不过是执行其他的财产；②这种情况下，不需要启动审判监督程序，因为执行根据本身并没有错误；③除案外人可以对执行标的提出异议外，执行员在执行本院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的，应当提出书面意见，报请院长审查处理；如果在执行上级法院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的提出书面意见，经院长批准，函请上级法院批准。3、执行异议之诉（1）案外人提起诉讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。由执行法院管辖。执行法院应当依照诉讼程序审理，经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。诉讼期间，不停止执行。案外人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停止执行的，可以裁定停止对执行标的进行处分；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。案外人请求停止执行、请求解除查封、扣押、冻结或者申请执行人请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。（2）申请执行人提起诉讼，请求对执行标的许可执行的，应当以案外人为被告；被执行人反对申请执行人请求的，应当以案外人和被执行人为共同被告。由执行法院管辖。人民法院对异议标的中止执行后，申请执行人自裁定送达之日起十五日内未提起诉讼的，人民法院应当裁定解除已经采取的执行措施。申请执行人提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据申请执行人的诉讼请求作出相应的裁判。考点精解五：委托执行　　委托执行是指有管辖权的人民法院遇到特殊情况，依法将应由本法院执行的案件送交有关的法院代为执行。1、依照《民事诉讼法》第210条的规定，被执行人或者执行的财产在外地的，负责执行的人民法院可以委托当地人民法院代为执行，也可以直接到当地执行。　　注意：这里有两种处理办法，可以委托执行，也可以直接异地执行。2、直接到当地执行的，负责执行的人民法院可以要求当地人民法院协助执行，当地人民法院应当根据要求协助执行。3、委托外地人民法院代为执行的，委托法院应当发出委托函件，委托函件应当提出明确的执行要求，并附有生效的法律文书。4、受委托人民法院在执行过程中，需要对执行程序进行实质性处理的，应当由委托法院最终决定：　　（1）受委托人民法院无权对委托执行的生效的法律文书进行审查；发现据以执行的法律文书有错误的，及时向委托人民法院反映，由委托人民法院决定。　　（2）受委托人民法院应当严格按照生效法院文书的规定和委托人民法院的要求执行。对债务人履行债务的时间、期限和方式需要变更的，应当征得申请执行人的同意，并将变更情况及时告知委托人民法院。　　注意：这里属于告知委托法院，而不是由委托法院决定。　　（3）受委托人民法院遇有需要中止或终结执行的情形，应当及时函告委托人民法院，由委托人民法院作出裁定。（4）委托执行中，案外人对执行标的提出异议的，受委托人民法院应当函告委托人民法院，由委托人民法院通知驳回或者作出中止执行的裁定，在此期间，暂缓执行。新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传考点精解六：执行和解1、执行和解的条件　　（1）必须在执行过程中，尚未执行完毕。　注意：执行尚未开始前，或执行完毕后，当事人也可以就权利义务作出约定，但这就不属于执行过程中的执行和解。　　（2）双方当事人自行和解达成协议，无需人民法院主持，属于双方的自愿行为。　注意：执行中没有法院调解，执行和解无需人民法院主持。　　（3）和解协议不得违反法律禁止性规定。2、执行和解协议可以对生效法律文书变更的内容　　根据《执行规定》第８６条，在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。3、和解协议的效力　　（1）和解协议本身不具有强制执行力，不能被强制执行，也不能以和解协议为基础提起单独的违约之诉；　　注意：和解协议具有执行中止的效力，在和解协议执行完毕的情况下，还具有执行终结的效力。　　（2）根据《执行规定》第８7条的规定，当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理；　　（3）根据《民诉意见》第266条的规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。　注意：恢复执行的是原生效的法律文书，而不是和解协议。　　（4）根据《民诉意见》第267条的规定，申请恢复执行原法律文书，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。注意：申请执行期限这里是中止。考点精解七：执行担保1、执行担保的条件　　（1）必须在执行过程中。　　注意：这也必须在执行过程中，如果还未开始执行，或者已经执行完毕的，不存在执行担保问题。　　（2）被执行人向人民法院提供担保。　　注意：可以由被执行人自己提供物的担保，也可以由第三人为被执行人提供物的担保或信用保证。但是，被执行人不可以提供信用担保。　　（3）申请执行人同意。2、暂缓执行的期限　　根据《民诉意见》第268条的规定，人民法院决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过1年。3、暂缓执行的效力：　　（1）暂缓执行期内，人民法院裁定暂缓执行；　　（2）被执行人逾期仍不履行义务的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限；　　（3）被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行。注意：人民法院继续执行或者恢复执行，可以直接依据职权裁定，而不以申请执行人申请为前提。考点精解八：执行承担1、被执行人为公民的情况考吧天空　　作为被执行人的公民死亡的，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。2、法人或者其他组织分立、合并的情况　　作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受；被撤销的，如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。3、被执行人为其他组织的情况　　其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产，具体包括：　　（1）被执行人为无法人资格的私营独资企业，无能力履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。　　（2）被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。　　（3）被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。4、被执行人存在注册资金不实、抽逃注册资金或者被抽走资产的情况　　（1）被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。　　（2）被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。注意：如果在执行中，作为被执行人的法人或者其他组织名称变更的，人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人。考点精解九：执行回转1、执行回转的原因　　（1）执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的；　　（2新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传）法律规定由人民法院执行的其他法律文书执行完毕后，该法律文书被有关机关依法撤销的，经当事人申请，适用执行回转。2、执行回转的条件　　（1）已经执行完毕。　　注意：执行回转的前提是已经执行完毕，包括全部执行完毕和部分执行完毕。　　（2）执行根据被撤销。　　（3）取得利益的一方拒绝返还财产。3、执行回转的程序　　（1）执行回转应当由人民法院作出执行回转的裁定，责令取得财产的人返还财产。　　（2）能返还原物的，应当返还原物，不能返还原物的或者返还原物对权利人显失公平的，应当由取得财产的人赔偿损失，具体数额由人民法院核定。（3）人民法院作出的执行根据被法院撤销的，人民法院可以依职权或者由当事人申请执行回转；法律规定由人民法院执行的其他法律文书被有关机关依法撤销的，经当事人申请，人民法院执行回转。考点精解十：程序异议制度执行程序异议制度是民事诉讼法修订新增加的内容。1、执行程序异议，指执行当事人或案外人认为执行机构的执行行为在程序上违法或者不当，在执行程序终止前，提请执行机构予以纠正。提出执行异议的具体事由针对执行法院的程序性事项，例如执行法院没有依法发出执行命令、实施不当或错误的执行措施、无法定原因而裁定中止执行、没有依法发布公告以及执行管辖错误等。2、当事人或者其他利害关系人提出执行异议，仅表明他们对执行法院的执行行为在程序上的异议。因此，执行异议是由执行法院来处理，并且不适用审判程序。3、执行法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，认为异议有理由的，裁定对原执行行为予以变更或撤销；认为异议不合法或无理由，裁定驳回异议。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内审查完毕，并作出裁定。有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长，延长的期限不得超过三十日。第二节执行开始考点精解一：申请执行1、申请执行的条件　　（1）申请执行的法律文书必须已经生效；　　（2）申请执行的法律文书具有可执行的内容；　注意：对于判决而言，只有给付之诉的判决可以强制执行。　　（3）申请执行人必须是法律文书规定的权利人或者权利承受人；　　（4）义务人没有按期履行义务；　　（5）属于执行法院管辖。2、申请执行期限　　（1）申请执行的期间为二年。注意：以前的民事诉讼法规定，申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为1年；双方是法人或其他组织的为6个月。该规定的期间过短，不利于保护申请执行人的权利，应此这次民事诉讼法修改将申请执行的期间统一为二年，不再区分公民、法人或其他组织。（2）申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。（3）申请执行的期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。考点精解二：移送执行　　移送执行是指人民法院的裁判发生法律效力后，由审理该案的审判人员将案件直接交付执行人员执行，从而开始执行程序的行为。移送执行是对申请执行的补充。根据《民事诉讼法》的有关规定，移送执行的案件主要有：　　1、判决、裁定具有交付赡养费、抚育费、扶养费内容的案件；　　2、民事制裁决定书；3、刑事附带民事判决、裁定、调解书。考点精解三：执行通知和立即执行1、在我国法律规定的执行程序中，首先限期当事人自动履行义务，到期不履行的，才采取强制执行措施。即使在应该采取强制措施时，也要再给当事人提供自觉履行义务的机会。因此，执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。2、但上述规定在客观上有可能造成一些被执行人接到通知后迅速转移财产，造成执行工作的被动。因此，在被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施，此时不需要给被执行人指定自动履行期间。执行员立即采取强制执行措施的，可以同时或者自采取强制执行措施之日起三日内发送执行通知书。第三节执行措施考点精解一：替代执行　　对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。注意：替代执行必须针对可以替代的行为，也就是不属于必须由被执行人完成的行为，新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传如果属于依附被执行人人身性质的特定行为，则不能替代执行，可以要求被执行人支付迟延履行金，并可以根据《民事诉讼法》按照妨碍执行行为采取强制措施。考点精解二：关于名誉权案件的执行　　《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》规定，侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，可以按照下列方式处理：　　1、人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由被执行人负担。　　2、并可依照《民事诉讼法》的规定，按照妨碍执行行为采取强制措施，即对有关人员予以罚款、拘留。3、并可以要求被执行人支付迟延履行金。考点精解三：迟延履行的义务1、迟延履行给付金钱义务　　被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。　　迟延履行期间的债务利息是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍。2、迟延履行非金钱给付义务　　被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。注意：无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。考点精解四：参与分配1、申请参与分配的条件　　（1）被执行人为公民或其他组织，而不能是法人。　　注意：如果被执行人是法人，其他债权人就可以申请破产。　　（2）申请人已经取得执行根据。　　注意：申请人仅仅是已经起诉，不得申请参与分配，这是《执行规定》的新规定，和《民诉意见》的规定是不同的。　　（3）被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务。　　（4）必须是金钱债权。如果是物或者行为的债权不可以参与分配。　　（5）必须在被执行人的财产被执行完毕前。2、参与分配的效力参与分配的效力为各债权人按债权比例受偿。在这一点上是和企业法人破产还债程序是一样的。不同之处在于，在参与分配程序中，债权人未获清偿的债权，还可以要求债务人在能够清偿的情况下继续清偿。而在企业法人破产还债程序中，债权人未获清偿的债权不再得到清偿。考点精解五：对被执行人到期债权的执行1、根据《执行规定》第61条的规定，对被执行人到期债权的执行的条件　　（1）被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的；　　（2）依申请执行人或被执行人的申请；　　注意：人民法院不得直接依职权作出对第三人财产执行的裁定。　　（3）向第三人发出履行到期债务的通知，履行通知必须直接送达第三人。2、第三人异议的条件　　（1）根据《执行规定》第61条的规定，第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的15日内向执行法院提出；　　（2）根据《执行规定》第64条的规定，第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。　　注意：对债务的数额异议的，仍然要对其承认的部分强制执行。这和支付令异议是不同的，支付令异议是包括数额异议的。3、第三人异议的审查　　根据《执行规定》第63条的规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。　　注意：这和支付令异议是一样的，人民法院不进行实质审查。而和案外人执行异议是不一样的，人民法院对案外人执行异议是要进行实质审查的。4、第三人异议的效力　　（1）根据《执行规定》第66条的规定，被执行人收到人民法院履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。（2）根据《执行规定》第67条的规定，第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任。考点精解六：执行竞合1、受偿顺序。　　多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。　　注意：多个金钱债权人对同一被申请人执行，需要注意顺序，假如都没有担保物权，按照法院采取执行措施的先后受偿，不按债权成立先后，也不按判决生效时间。2、物权优先性。　　多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。　　注意：如果债权种类有所区别，就按依所有权和担保物权而享有的债权优先于其他的金钱债权的原则受偿。3、同一份执行根据的执行。新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传　　一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。注意：执行竞合是和参与分配并列的制度。在符合参与分配的条件下，应当按照参与分配处理。考点精解七：被执行人报告财产制度1、被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，这是强制报告财产的前提。2、期限为当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。3、申报内容包括：（1）家庭财产的申报。要求被执行人如实申报其家庭和其个人所有的全部财产，包括动产和不动产；（2）债权、债务申报。要求被执行人申报其对外享有的债权和债务以及即得收入；（3）家庭重大事项申报。包括家庭成员就业、婚丧嫁娶事、购置大件物品的报告；（4）外出申报登记。被执行人外出打工、出国、旅游或其他性质的长时间外出申报登记制度；4、被执行人拒绝报告或者虚假报告的，就属于妨碍民事执行的行为，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。被执行人报告财产后，其财产情况发生变动，影响申请执行人债权实现的，应当自财产变动之日起十日内向人民法院补充报告。5、对被执行人报告的财产情况，执行法院可以依申请执行人的申请或者依职权调查核实。考点精解八：关于对被执行人采取限制出境、公布不履行义务信息等措施1、建立针对被执行人的执行威慑机制是这次民事诉讼法修订的重要内容。执行威慑机制包括两个层面，一是将执行案件信息与其他有关部门的信用信息进行对接共享，另一方面就是集中公布被执行人信息，供社会查询使用。案件信息管理工作是执行工作的重要内容。2、被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境的措施，同时在征信系统记录不履行义务信息，供社会共享。也可以通过媒体公布以及法律规定的其他方式来发布被执行人不履行义务的信息，从而形成对被执行人的威慑机制。3、对被执行人限制出境的，应当由申请执行人向执行法院提出书面申请；必要时，执行法院可以依职权决定。被执行人为单位的，可以对其法定代表人、主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员限制出境。被执行人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，可以对其法定代理人限制出境。在限制出境期间，被执行人履行法律文书确定的全部债务的，执行法院应当及时解除限制出境措施；被执行人提供充分、有效的担保或者申请执行人同意的，可以解除限制出境措施。考点精解九：其他执行措施的特殊规定1、人民法院冻结、划拨被执行人的存款应当作出裁定，并发出协助执行通知书，银行、信用社和其他有储蓄业务的单位必须办理。2、扣留、提取被执行人的收入，应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用，也应当作出裁定，并发出协助执行通知书。第四节执行中止和执行终结考点精解一：执行中止　　执行过程中，遇到以下情况，人民法院应当中止执行：　　1、申请人表示可以延期执行的；　　2、案外人对执行标的提出确有理由的执行异议的；　　3、作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或承担义务的；　　4、作为一方当事人的法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；　　5、人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的；　　6、被执行人确无财产可供执行的；　　7、执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的；　　8、一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的；9、仲裁裁决的被申请执行人依据《民事诉讼法》第217条第2款的规定向人民法院提出不予执行请求，并提供适当担保的。考点精解二：执行终结　　1、申请人撤销执行申请的；　　2、据以执行的法律文书被撤销的；　　3、作为被申请执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；　　4、追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；　　5、作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；　　6、在执行中，被执行人被人民法院裁定宣告破产的。　　执行终结，应当由人民法院作出裁定。执行终结的裁定，当事人不能提起上诉，也不能申请复议。第十八章涉外民事诉讼程序第一节涉外民事程序概述考点精解一：涉外民事诉讼的判断　　涉外民事诉讼必须包含涉外因素，涉外因素包含以下三个方面：　　1、诉讼一方或双方当事人是外国人、无国籍人或外国企业和组织；　　2、当事人之间的民事法律关系发生、变更、消灭的事实发生在国外；　　3、当事人之间争议的标的物在国外。注意：只要具有其中之一的民事诉讼就是涉外民事诉讼，而不需要同时具备这三个因素。考点精解二：涉外民事诉讼程序的重要原则1、适用我国《民事诉讼法》的原则　　人民法院审理涉外民事案件，只能适用我国《民事诉讼法》。在涉外案件中，当事人可以选择外国的实体法，但不能选择使用外国的民事诉讼法。新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传2、委托中国律师代理诉讼的原则　　（1）外国人、无国籍人或外国企业和组织在我国起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，只能委托中国律师代理诉讼；　　（2）外国律师不能以律师的身份参加诉讼；　　（3）外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人的名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有司法豁免权；　　（4）外国驻华使、领馆可以授权本馆的官员以外交代表的身份为其本国当事人在中国聘请诉讼代理人。　　在我国领域内没有住所的外国人、无国籍人或外国企业和组织委托中国律师或其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使、领馆认证，或者履行中华人民共和国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。　　注意：外国人寄交或托交的授权委托书，应当先公证，后认证；或者依条约办理。　　居住在外国的中国公民从我国领域外寄给人民法院的授权委托书，须经我国驻该国使、领馆证明，没有使、领馆的，由当地的华侨团体证明。　　注意：我国公民在领域外寄交授权委托书，只需使、领馆证明。3、使用我国通用的语言、文字原则人民法院审理涉外民事案件，应当使用我国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。第二节涉外民事诉讼管辖考点精解一：牵连管辖　　因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，在存在以下联系点的情况下，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或代表机构住所地人民法院管辖：　　1、如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行；　　2、诉讼标的物在中华人民共和国领域内；　　3、被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产；　　4、被告在中华人民共和国领域内设有代表机构。考点精解二：协议管辖　　注意：涉外的协议管辖和国内的协议管辖的区别和联系。有以下不同点：　　（1）范围不同。涉外协议管辖除了针对合同，还包含涉外财产权益纠纷；　　（2）联系点不同。涉外协议管辖选择与案件争议有实际联系的法院。而不限于国内协议管辖中的那几个法院。　　有以下相同点：　　（1）双方当事人必须以书面的形式进行约定；　　（2）约定只能针对第一审法院的管辖，第二审法院不能由当事人以协议进行约定；（3）此协议管辖不得变更专属管辖和级别管辖。考点精解三：应诉管辖涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。考点精解四：专属管辖　　因在中国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中国法院管辖。第三节涉外民事诉讼中的期间与财产保全考点精解一：涉外民事诉讼的期间1、被告在我国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后30日内，提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。2、在我国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决、裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在30日内提出答辩状，当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。3、人民法院审理涉外民事案件的期限不受《民事诉讼法》第一审普通程序和第二审程序审限的限制。注意：（1）涉外民事诉讼的期间和国内不同，为30天；而且国内的答辩、上诉期间是法定不变期间，而涉外民事诉讼中的答辩、上诉期间是可变的，可以延长。（2）我们要注意适用的条件，必须是被告在中国没有住所。也就是说，涉外期间不是取决于国籍，而是取决于在中国是否有住所。当事人双方分别居住在领域外和领域内的，对居住在领域外的适用30天的期间，对居住在领域内的适用15天和10天的期间。考点精解二：涉外财产保全　　涉外民事诉讼中的财产保全，是指在涉外民事诉讼中，人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件，根据对方当事人的申请，采取扣押被申请人的财产等措施。　　1、涉外财产保全，当事人既可以在诉讼开始后提出申请，也可以在诉前申请保全。　　2、人民法院不能依职权进行保全，必须经当事人申请。3、人民法院决定保全的财产，需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用由被申请人承担。第四节司法协助考点精解一：一般司法协助一般司法协助根据我国《民事诉讼法》规定，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证及其他诉讼行为。考点精解二：法院裁判在异国的承认和执行　　法院的裁判需要在异国承认与执行的，可以通过两种渠道提出：　　1、直接由当事人向有管辖权的法院提出申请。2、由法院按照我国与外国间的条约关系或互惠关系向异国法院提出申请。考点精解三：仲裁裁决在异国的承认与执行新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传　　外国的仲裁裁决需要我国法院承认与执行的，由当事人直接向被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院提出申请，人民法院依照我国缔结或参加的国际条约，或者按互惠原则办理。我国的仲裁裁决需要外国法院承认与执行的，也是由当事人直接向有管辖权的法院提出申请。第二编仲裁法第一章仲裁基础理论第一节仲裁概述考点精解一：仲裁范围　　根据《仲裁法》第2条、第3条的规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。下列纠纷不能仲裁：（1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（2）依法应当由行政机关处理的行政争议。　　关于仲裁的范围，应当注意以下几点：　　1、仲裁只能适用于平等主体之间，只能针对合同纠纷和其他财产权益纠纷　　就目前我国《仲裁法》中规定的仲裁范围而言，可以归纳为以下三个特点：　　（1）主体的平等性，即发生纠纷的双方应当是平等主体的当事人，如果当事人之间是不平等的主体，则其纠纷不能仲裁；　　（2）仲裁事项的可处分性，即仲裁的事项应当是当事人有权处分的，当事人之间因无处分权的某些身份关系发生的纠纷，不得仲裁；　　（3）争议内容的财产性，即当事人提交仲裁的事项应该是合同纠纷，或非合同的财产纠纷。　　注意：这里所指的“合同纠纷”应作广义理解，即不仅指我国《经济合同法》中规定的合同，还应包括涉外合同、著作权合同等；“其他财产权益纠纷”应理解为具有财产内容的任何其他纠纷，主要指各种侵权纠纷，包括海事侵权纠纷、侵害消费者权益纠纷和其他涉及财产权益方面的侵权纠纷。　　2、不得仲裁的纠纷　　（1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷。这五种案件不能仲裁，是因为这些案件是基于身份关系的；　　（2）依法应当由行政机关处理的行政争议。这主要涉及到我国的行政权问题，对于属于行政权最终解决的争议，当事人也不能申请仲裁。　　3、可以仲裁，但不适用仲裁法的纠纷　　（1）劳动争议。劳动争议涉及到我国的就业制度，国务院就此专门颁布过《企业劳动争议处理条例》，于1993年7月1日起实施，其中有些规定如非协议仲裁、地域管辖及对裁决不服可以向人民法院起诉等，与《仲裁法》的规定不同。　　（2）农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷。关于农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁问题，涉及国家对农村的基本政策，且面广量多，涉及到广大农民的利益和国家的稳定，此种纠纷的仲裁程序与一般经济贸易仲裁程序相比，具有特殊性，因此，《仲裁法》明确提出对这类纠纷的仲裁也另行规定。第二节仲裁原则考点精解一：仲裁法的基本原则1、当事人意思自治原则　　也被称为当事人自愿原则，是《仲裁法》最基本的原则。这一原则主要体现在以下几方面：　　（1）当事人是否将他们之间发生的纠纷提交仲裁，由他们自愿协商决定。　　这也是仲裁以仲裁协议为基础的要求，当事人应当双方自愿，达成仲裁协议，如果没有仲裁协议，就不能参加到仲裁程序中。注意：仲裁中没有第三人，仲裁庭不得将与本案有利害关系的，但和当事人没有仲裁协议的第三人加进仲裁程序中。　　（2）当事人将他们之间的纠纷提交哪一个仲裁委员会仲裁，亦由他们自愿协商决定。《仲裁法》第6条规定，仲裁委员会应当由当事人协议选定。仲裁不实行级别管辖和地域管辖。注意：仲裁委员会之间没有隶属管辖关系，仲裁委员会和行政机构之间也没有隶属关系。2、一裁终局原则　　一裁终局原则是世界各国普遍接受的仲裁原则，仲裁法对此原则进行了确认：　　（1）裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理；　　（2）对仲裁裁决，当事人不存在提起上诉或者申请再审的问题。裁决书自作出之日起发生法律效力。3、或裁或审原则　　一项纠纷选择了仲裁，就不能向人民法院起诉；向人民法院起诉，就不能申请仲裁。这也涉及人民法院主管与仲裁解决纠纷的关系。仲裁协议排除了人民法院的管辖权。注意：或裁或审原则的补充：　　（1）如果仲裁协议存在无效的情形，当事人可以将争议提交人民法院处理；　　（2）如果当事人起诉时没有申明仲裁协议，人民法院受理后对方当事人也应诉答辩的，即使在诉讼过程中法院发现了仲裁协议，也应当继续审理；（3）仲裁委员会作出的仲裁裁决被撤销或者被不予执行的，当事人可以就该争议向人民法院起诉。考点精解二：仲裁的相关机构、人员1、仲裁委员会　　（1）仲裁委员会在设区的市设立。《仲裁法》第10条规定，仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。　注意：县、区不会设立仲裁委员会；不存在某某市仲裁委员会，例如，没有南京市仲裁委员会，只有南京仲裁委员会。　　（2）设立仲裁委员会需经直辖市、省、自治区的司法行政部门登记。　　（3）根据《仲裁法》第11新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传条规定，仲裁委员会应当具备下列条件：　　1）有自己的名称、住所和章程。　　2）有必要的财产。　　3）有该委员会的组成人员。仲裁委员会由主任1人、副主任2～4人、委员7～11人组成。仲裁委员会的主任、副主任和委员是该委员会的组成人员。仲裁委员会的主任、副主任和委员应当由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任，其中法律、经济贸易专家不得少于2／3。　　4）有聘任的仲裁员。　　［经典例解］根据仲裁法的规定，关于仲裁委员会的下列哪种表述是正确的？　　A.仲裁委员会是中国仲裁协会的法定会员　　B.仲裁委员会设立的必要条件之一是有聘任的仲裁员若干人　　C.设区的市可以设立仲裁委员会，也可以不设立　　D.仲裁委员会相互之间没有隶属关系　　答案：ABCD2、仲裁员　　《仲裁法》第13条对仲裁员从职业、工作年限、职称方面规定了具体条件：　　（1）从事仲裁工作满8年的；　　（2）担任律师已有8年的；　　（3）曾经担任审判员8年的；　　注意：现职法院审判员不能担任仲裁员。　　（4）从事法律研究、教学工作且具有高级职称的；　　（5）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作且具有高级职称或者具有同等专业水平的。3、仲裁协会　　（1）《仲裁法》第15条规定，中国仲裁协会是社会团体法人。仲裁委员会是中国仲裁协会的会员，中国仲裁协会以团体会员为主，也可以接纳个人会员，如吸收仲裁学者、法官为个人会员。　　（2）中国仲裁协会的职责：　　1）中国仲裁协会指导、协调仲裁委员会的工作；　　2）中国仲裁协会根据仲裁法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则，以及其他仲裁规范性文件；　　3）中国仲裁协会对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。第二章仲裁协议第一节仲裁协议概述考点精解一：仲裁协议的形式与内容1、仲裁协议的形式　　（1）仲裁条款。所谓仲裁条款，是指双方当事人在签订的合同中订立的将该合同的争议提交仲裁的条款。仲裁条款订立于争议发生前。　　（2）仲裁协议书。所谓仲裁协议书，是指在争议发生之前或之后，双方当事人在自愿的基础上订立的同意将争议提交仲裁的一种独立协议。　　（3）其他文件中包含的仲裁协议。当事人之间以信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等确认将他们之间已经发生或将来可能发生的争议提交仲裁的内容，那么，这些有关文件即可构成仲裁协议。2、仲裁协议的内容　　所谓仲裁协议的内容，是指一份完整、有效的仲裁协议必须具备的约定事项。当事人可以在不违反法律规定的前提下自由决定将什么样的争议提交仲裁解决，可以自由选择仲裁机构等。我国《仲裁法》第16条规定，仲裁协议应当具有下列内容：　　（1）请求仲裁的意思表示。　　注意：必须是双方当事人的共同的、真实的意思表示，这是仲裁协议的必备要素。　　（2）仲裁事项。仲裁事项指双方当事人提交仲裁的争议范围，即双方当事人将何种性质的争议提交仲裁机构仲裁。　　注意：1）当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。2）仲裁事项一方面是对仲裁委员会的审理职权的授权，另一方面也是对仲裁委员会仲裁权的限制。仲裁庭只能在仲裁事项范围内仲裁，否则就属于超出了仲裁范围，当事人可以申请撤销裁决。　　（3）选定的仲裁委员会。　　注意：1）仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。　　2）当事人选择中国国际贸易仲裁委员会仲裁，而没有明确选择哪个具体的地点的，申请人有选择权。　　3）仲裁协议中约定的仲裁委员会根本不存在的，仲裁协议无效，可以向人民法院起诉。仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。如果仅仅是文字错误的，如将南京仲裁委员会写成了南京市仲裁委员会的，仍然有效。　　4）仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。　　5）仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。　　6）如果仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。第二节仲裁协议的效力考点精解一：仲裁协议的法律效力1、排斥了当事人的起诉权　　仲裁协议一经合法成立，首先对双方当事人直接产生法律效力，当事人因此丧失了就特定争议向法院起诉的权利。2、仲裁机构获取仲裁权　　注意：新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传仲裁协议既是仲裁机构受理争议案件的依据，同时也是对仲裁机构仲裁管辖权的范围限制，超出了仲裁协议中仲裁事项的范围就是无效仲裁。3、排斥法院的司法管辖权注意：（1）一份有效的仲裁协议，排斥了法院对该案件的管辖权。当事人一旦以协议的形式选择仲裁，则只能提起仲裁，而不能就该争议再提起民事诉讼；（2）当事人起诉时，人民法院在审查立案阶段发现当事人之间存在有效的仲裁协议，人民法院应当不予受理，而告知当事人提请仲裁；（3）如果当事人起诉时没有申明仲裁协议，人民法院受理后对方当事人也应诉答辩的，应当继续审理。考点精解二：仲裁协议效力的确认1、仲裁协议效力的确认有两个机构，一个为仲裁委员会，另一个为人民法院。2、当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。3、对于仲裁协议的效力，一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。4、对于仲裁协议的效力，一方请求仲裁委员会作出决定，仲裁委员会也已经作出认定的，当事人再向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。5、当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。“首次开庭”是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。6、仲裁委员会对仲裁协议效力异议所作出的是决定，法院对仲裁协议效力异议所作出的是裁定。对于此裁定，不得上诉。7、人民法院审理仲裁协议效力确认案件，应当组成合议庭进行审查，并询问当事人。对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。注意：（1）当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩，经审查符合仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百一十七条、第二百六十条规定的，人民法院应予支持；（2）仲裁中需要人民法院支持或者监督，所作出的都是裁定。例如，仲裁协议效力确认的裁定、财产保全、证据保全裁定、撤销仲裁裁决的裁定、不予执行仲裁裁决的裁定等。这些裁定不得上诉。考点精解三：仲裁协议效力的独立性我国《仲裁法》第19条规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条也规定，合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分；合同的变更、解除、终止或者无效，均不影响仲裁或仲裁协议的效力。合同成立后未生效或者被撤销的，不影响仲裁协议的效力。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。考点精解四：仲裁协议的承担　　当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。前两款规定情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。　　债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生合同争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁规定的，发生合同争议时，当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。第三节仲裁协议的无效考点精解一：仲裁协议无效的情形1、约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；2、无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；3、一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的；4、口头方式订立的仲裁协议；5、仲裁协议对仲裁事项没有约定或约定不明确，或者仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人对此又达不成补充协议的；6、经常出现当事人在仲裁协议中约定的仲裁机构是一个在我国目前根本不存在的仲裁机构，这就必然导致仲裁协议的无效；7、仲裁终局性不确定的仲裁协议。这类仲裁协议通常包括以下几种：（1）协议约定或者将争议提交甲仲裁委员会仲裁，或者向人民法院起诉。注意：但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在首次开庭前提出异议的除外；（2）协议约定将争议提交甲仲裁委员会仲裁后，对仲裁裁决不服的可以向人民法院起诉；（3）将争议提交甲仲裁委员会仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院上诉。这类仲裁协议因违反了《仲裁法》或裁或审、一裁终局的原则，因此，仲裁协议无效。考点精解二：仲裁协议的失效新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传1、基于仲裁协议，仲裁庭作出的仲裁裁决被当事人自觉履行或者被法院强制执行，即仲裁协议约定的提交仲裁的争议事项得到最终解决，此时仲裁协议的效力耗尽；2、因当事人协议放弃已签订的仲裁协议；3、附期限的仲裁协议因期限届满而失效；4、仲裁庭作出的仲裁裁决被法院裁定撤销或不予执行，该仲裁协议失效。第三章仲裁程序第一节申请与受理考点精解一：申请与受理1、申请仲裁的条件《仲裁法》第21条规定，当事人申请仲裁应符合下列条件：　　（1）有仲裁协议；　　（2）有具体的仲裁请求的事实、理由；　　（3）属于仲裁委员会的受理范围。2、受理与送达　　（1）《仲裁法》第24条规定，仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。　　（2）《仲裁法》第25条规定，仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁员名册送达申请人，并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后，应当在仲载规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。第二节仲裁庭的组成　　考点精解一：仲裁庭的组成形式　　《仲裁法》第30条规定，仲裁庭可以由3名仲裁员或者1名仲裁员组成。　　1、合议仲裁庭的组成　　由3名仲裁员组成的仲裁庭，称为合议仲裁庭，简称合议庭。当事人双方约定由3名仲裁员的组成合议仲裁庭的，双方当事人应当各自选定1名仲裁员，或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员。第3名仲裁员即首席仲裁员由双方当事人共同选定，或者共同委托仲裁委员会主任指定。　　当事人没有在仲裁规则规定的限期内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。　　注意：这里的非首席仲裁员是当事人各自选定，或者各自委托仲裁委员会主任指定，而不是共同选定或者共同委托。只有首席仲裁员才能由当事人共同选定，或者共同委托仲裁委员会主任指定。换言之，一方当事人不能从形式上为对方当事人选定仲裁员，所以不能共同选定非首席仲裁员。　　2、独任仲裁庭的产生　　由1名仲裁员成立的仲裁庭，称为独任仲裁庭。根据《仲裁法》第31条第2款及第32条规定，当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。仲裁庭组成之后，仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。考点精解二：回避　　仲裁中的回避，是指与本案或者本案当事人有利害关系的仲裁员以及其他有关人员不参加本案仲裁活动的一项制度。回避制度有利于保障仲裁的公正，防止枉法裁决，维护法律之尊严。　　1、回避的适用情形　　《仲裁法》第34条规定，仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权提出回避申请：　　（1）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；　　（2）与本案有利害关系；　　（3）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；　　（4）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。　　回避适用于仲裁员，也适用于记录员、翻译、勘验人、鉴定人。　　注意：第(4)种情况是仲裁明确规定的，在民事诉讼中没有。　　2、回避的决定　　《仲裁法》第36条规定，仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。　　记录员、翻译、勘验人、鉴定人确有应当回避的事由，首席仲裁员或者独任仲裁员应当命令他们回避。　　注意：将第36条关于仲裁回避决定权的规定和《民事诉讼法》第47条对照以全面掌握回避决定权。　　3、重新选定或者指定仲裁员　　仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的应当重新选定或者指定仲裁员。因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否需要重新进行。注意：（1）仲裁员因回避或者其他原因重新选定或者指定后，已进行的仲裁程序是否重新进行有两种方式解决：1）当事人请求由仲裁庭决定；2）仲裁庭自行决定，这里不是首席仲裁员决定。当事人只能提出请求，至于是不是重新进行，要由仲裁庭决定。（2）根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第27条规定，仲裁员因死亡、除名、回避或者由于自动退出等其他原因不能履行职责时，应按照原选定或者指定该仲裁员的程序，在仲裁委员会规定的期限内选定或者指定替代的仲裁员。替代的仲裁员选定或者指定后，由仲裁庭决定以前进行过的全部或部分审理是否需要重新进行。这和国内的有点不同。第三节开庭审理考点精解一：不公开开庭原则　　根据《仲裁法》第39新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传条规定，仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。　　根据《仲裁法》第40条规定，仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。　　注意：民事诉讼以开庭审理为原则，以书面审理为例外；仲裁以不公开为原则，公开为例外。但是，当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。　　考点精解二：视为撤回仲裁申请和缺席裁决的情形《仲裁法》第42条规定，申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。仲裁中，申请人和被申请人都应当按时出庭，未经仲裁庭许可不得中途退庭。第四节和解、调解、裁决考点精解一：仲裁中的和解　　仲裁中的和解，是指仲裁中的双方当事人在没有仲裁员的参与下，自行协商解决纠纷。当事人申请仲裁后，可以自行和解。　　1当事人自行和解，达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。　　注意：（1）在民事诉讼中，达成和解协议是不能要求法院制作判决书的；（2）在当事人达成和解协议的情况下，不能要求仲裁庭作出调解书。　　2当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。注意：当事人反悔的，可以根据原仲裁协议申请仲裁。当然也可以重新达成仲裁协议。而《仲裁法》第9条第2款中，仲裁裁决被撤销或者不予执行的，当事人应该根据双方重新达成的新仲裁协议申请仲裁。考点精解二：仲裁中的调解　　根据《仲裁法》第51条规定，仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解；当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解；调解不成的，应当及时作出裁决。　　调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。　　1、仲裁中调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。　　注意：这有两种处理方法。而诉讼中，人民法院不能根据调解协议的结果制作判决书。　　2、调解书与裁决书具有同等法律效力。　　注意：调解书不能被撤销。　　3、在仲裁庭制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书之前，申请人还可以撤回仲裁申请。这是申请人的一项权利，和是否达成调解协议无关。4、调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力，在调解书签收前当事人后悔的，仲裁庭应当及时作裁决。考点精解三：仲裁中的裁决1、裁决的作出　　《仲裁法》第53条规定，裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。裁决书自作出之日起发生法律效力。　　注意：仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。诉讼中不能形成多数意见时，不可以按审判长的意见作裁决，可以提交审判委员会决定。2、裁决书　　裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不写明争议事实、裁决理由的，仲裁庭可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲委员会印章。对裁决持有不同意见的仲裁员，可以在裁决书上签名，也可以不签名。　　注意：（1）对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可不签名。而诉讼中审判员不可以不签名；（2）仲裁裁决书也可以不写明争议事实和裁决理由。3、先行裁决　　根据《仲裁法》第55条规定，仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。4、补正　　《仲裁法》第56条规定，对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，仲裁庭应当补正；当事人自收到裁决书之日起30日内，可以请求仲裁庭补正。　　注意：仲裁庭对裁决书的补正，限于三项：（1）裁决书的文字错误；（2）裁决书中的计算错误；（3）已经裁决但该事项在裁决书中被遗漏；（4）补正可以由仲裁庭自行补正，当事人自收到裁决书之日起30日内，也可以请求仲裁补正。5、仲裁裁决的效力体现在：（1）当事人不得就已经裁决的事项再行申请仲裁，也不得就此提起诉讼；（2）仲裁机构不得随意变更已生效的仲裁裁决；（3）其他任何机关或个人均不得变更仲裁裁决；（4）仲裁裁决具有执行力。第五节涉外仲裁程序考点精解一：国际经济贸易仲裁委员会　　中国国际经济贸易仲裁委员会设在北京，在深圳设有仲裁委员会华南分会(原名仲裁委员会深圳分会)，在上海设有仲裁委员会上海分会。双方当事人可以约定将其争议提交仲裁委员会在北京进行仲裁，或者约定将其争议提交仲裁委员会华南分会在深圳进行仲裁，或者约定将其争议提交仲裁委员会上海分会在上海进行仲裁；如无此约定，www.jiutian99.com则由申请人选择，由仲裁委员会在北京进行仲裁，或者由其华南分会在深圳进行仲裁，或者由其上海分会在上海进行仲裁；作此选择时，以首先提出选择的为准；如有争议，应由仲裁委员会作出决定。新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传双方当事人可以约定将其争议提交仲裁委员会在北京进行仲裁，或者约定将其争议提交仲裁委员会华南分会在深圳进行仲裁，或者约定将其争议提交仲裁委员会上海分会在上海进行仲裁；如无此约定，则由申请人选择，由仲裁委员会在北京进行仲裁，或者由其华南分会在深圳进行仲裁，或者由其上海分会在上海进行仲裁；作此选择时，以首先提出选择的为准；如有争议，应由仲裁委员会作出决定。考点精解二：涉外仲裁中的简易程序　　《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(以下简称《贸仲规则》)对简易程序设专章作出了规定，主要有以下几个方面内容：　　1、简易程序的适用　　根据《贸仲规则》第50条规定，简易程序的适用：（1）除非当事人另有约定，凡争议金额不超过人民币50万元的，或争议金额超过人民币50万元，经一方当事人书面申请并征得另一方当事人书面同意的，适用本简易程序；（2）没有争议金额或者争议金额不明确的，由仲裁委员会根据案件的复杂程度、涉及利益的大小以及其他有关因素综合考虑决定是否适用本简易程序。　　2、审理组织　　适用简易程序审理案件时应适用独任制仲裁庭审理案件。　　3、审理方式　　《贸仲规则》第54条规定，仲裁庭可以按照其认为适当的方式审理案件；可以决定只依据当事人提交的书面材料和证据进行书面审理，也可以决定开庭审理。注意：在通常程序中，适用书面方式审理案件需经双方当事人协议选择。考点精解三：国内仲裁与涉外仲裁的区别1、是否可聘任外籍仲裁员不同。国内仲裁中不可以聘任外籍仲裁员，而涉外仲裁中可以聘任外国人担任仲裁员。2、适用的语言不同。在国内仲裁中，只能适用我国通用的语言文字，而在涉外仲裁中，当事人可以选择适用外语。　　注意：这一点也是涉外仲裁与涉外民事诉讼的区别。3、是否可以选择适用其他仲裁机构的仲裁规则不同。在国内仲裁中，不允许当事人选择适用其他仲裁机构的仲裁规则，即当事人选择哪一个仲裁机构就意味着应当适用该仲裁机构的仲裁规则；而在涉外仲裁中可以选择适用其他仲裁机构的仲裁规则。4、申请撤销仲裁裁决或者不予执行仲裁裁决的法定理由不同。第四章人民法院对仲裁的支持与监督第一节财产保全和证据保全考点精解一：财产保全1、对于仲裁中的财产保全，当事人都不能直接向人民法院申请，只能向仲裁委员会提交申请，仲裁委员会再将申请提交给相关的法院。　　注意：当事人向仲裁委员会申请，再由仲裁委员会向有管辖权的人民法院申请。其中的联系点为仲裁委员会，而不是仲裁庭，因为仲裁庭不能以自己的名义直接与人民法院交涉，仲裁庭不能向人民法院转交财产保全申请书。2、在国内仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行；在涉外仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的中级人民法院裁定并执行。　　注意：国内仲裁过程中的财产保全，由基层法院管辖；涉外仲裁过程中的财产保全，有中级人民法院管辖。3、在仲裁中，财产保全都是在仲裁开始之后进行的，没有仲裁进行之前的保全。　　注意：这和诉讼中可以申请诉前财产保全是不同的。4、在仲裁中，财产保全都是依申请人申请进行的，仲裁委员会不得主动提出保全。当事人可以在申请仲裁时同时提出财产保全申请，也可以在仲裁裁决作出前的任何阶段申请财产保全。　　注意：这和诉讼中人民法院可以依职权采取财产保全措施是不同的。5、当事人申请财产保全错误的，应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的财产损失。仲裁委员会不承担赔偿责任。考点精解二：证据保全　　《仲裁法》第46条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。　　1、需要采取证据保全措施的情况有两种：第一种是证据有灭失的可能，例如有可能成为证据的某一物品属易变质、腐烂的物品；第二种是证据以后难以取得，例如可以作为证人的某公民要出国留学几年时间或要到国外定居，以后再找他取证就比较困难。　　2、对于证据保全，当事人都不能直接向人民法院申请，只能向仲裁委员会提交申请，仲裁委员会再将申请提交给相关的法院。　　注意：和财产保全一样，这里联系点是仲裁委员会，而不是仲裁庭。　　3、在仲裁中，证据保全是在仲裁开始之后进行的，没有仲裁之前的证据保全。　　4、在仲裁中，证据保全都是依申请人申请进行的，仲裁委员会不得主动提出保全。　　注意：这和诉讼过程中人民法院可以依职权进行证据保全是不一样的。5、在国内仲裁过程中，当事人申请证据保全的，由证据所在地的基层人民法院裁定并执行；在涉外仲裁过程中，当事人申请证据保全的，由证据所在地的中级人民法院裁定并执行。第二节仲裁裁决的撤销考点精解一：申请撤销仲裁裁决的条件1、提出申请的主体必须是当事人　　注意：（1新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传）法律规定提出申请撤销裁决的主体只能是当事人，包括申请人和被申请人。如果案外其他利害关系人认为仲裁裁决具有可撤销的情形或者认为侵害了自己的利益的，也不能申请人民法院撤销；（2）人民法院不得主动依职权撤销仲裁裁决，必须依当事人的申请。2、必须向有关管辖权的人民法院提出申请　　当事人提出撤销裁决申请的，必须向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。向其他人民法院提出的，人民法院不予受理。3、必须在规定的期限内提出申请　　《仲裁法》规定，当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内提出。如果当事人在规定的期限内没有提出申请撤销裁决，则表明他放弃了此项权利，双方当事人都应自觉履行裁决书中规定的各自的义务，否则，另一方当事人可以申请执行。4、必须有证据证明裁决有法律规定的应予撤销的情形注意：申请撤销国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决的理由是不同的。考点精解二：撤销仲裁裁决的理由1、申请撤销国内仲裁裁决的情形。根据《仲裁法》第58条第1款的规定，当事人申请撤销国内仲裁裁决需要具备以下情形之一：　　（1）没有仲裁协议的。没有仲裁协议指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议；　　（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的。当事人以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决，经审查属实的，人民法院应当撤销仲裁裁决中的超裁部分。但超裁部分与其他裁决事项不可分的，人民法院应当撤销仲裁裁决；　　（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；　　（4）裁决所根据的证据是伪造的；　　（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；　　（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。　　根据《仲裁法》的规定，除上述几项外，如果仲裁裁决违背社会公共利益，人民法院应裁定撤销该裁决。2、申请撤销涉外仲裁裁决的情形。根据《仲裁法》第70条的规定，当事人有证据证明涉外仲裁裁决具有《民事诉讼法》第260条第1款规定的下列情形之一的，可以申请撤销该仲裁裁决：　　（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；　　（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；　　（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；　　（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。注意：当事人以不属于仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百六十条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。考点精解三：对撤销仲裁裁决申请的处理1、撤销仲裁裁决或者驳回申请　　（1）人民法院受理撤销仲裁裁决的申请后，经审查核实当事人提出申请所依据的理由成立的，裁定撤销该裁决；　　（2）人民法院经过审查，未发现仲裁裁决具有法定可被撤销的理由的，作出驳回申请的裁定；　　（3）人民法院受理撤销仲裁裁决的申请后，应在受理申请之日起2个月内作出处理；　　（4）人民法院受理当事人提出的撤销裁决的申请后，必须组成合议庭审理，并询问当事人。　　（5）对于人民法院作出的撤销仲裁裁决裁定或者驳回申请的裁定，当事人不得上诉。　　人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，另一方当事人申请执行同一仲裁裁决的，受理执行申请的人民法院应当在受理后裁定中止执行。2、通知仲裁庭重新仲裁通知仲裁庭重新仲裁是一个特殊阶段，应当注意以下问题：　　（1）人民法院发出通知后应当作出裁定，中止撤销程序；仲裁庭在人民法院指定的期限内开始重新仲裁的，人民法院应当裁定终结撤销程序；未开始重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。　　（2）是否重新仲裁，由仲裁庭自己来决定；　　（3）仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序；　　（4）如果仲裁庭接受建议开始重新仲裁的，仲裁庭无需重新组成；　　注意：是由原仲裁庭仲裁。　　（5）如果仲裁庭接受建议开始重新仲裁的，无需当事人重新达成仲裁协议。（6）在下列两种情况下，人民法院可以通知重新仲裁：第一，仲裁裁决所根据的证据是伪造的；第二，对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。人民法院应当在通知中说明要求重新仲裁的具体理由。第三节仲裁裁决的不予执行考点精解一：申请仲裁裁决不予执行的条件1、申请人只能是被申请人，即被执行人。　　注意：除了被执行人，其他人不得申请不予执行仲裁裁决，但案外利害关系人在符合执行异议的情况下，可以提出执行异议。这和申请撤销仲裁裁决的申请人是不一样的。2、管辖法院是执行管辖法院。　　当事人申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。　　注意：（1）以前的司法解释规定，国内仲裁裁决由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。案件的级别管辖，参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定。涉外仲裁裁决，由被执行人住所地或被执行的财产所在地中级人民法院执行。现在统一由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。（2新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44 新起点备战2010年司法考试名师讲义第一阶段民事诉讼法法侍东波内部资料请勿外传）这和申请撤销仲裁裁决的管辖法院是不一样的。3、必须具备法定的理由。　注意：国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决的理由是不一样的。4、只能针对仲裁裁决，不包括仲裁调解书以及和解协议注意：当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。考点精解二：仲裁裁决不予执行的理由1、根据仲裁法和民事诉讼法，对于国内仲裁而言，不予执行的情形有：　　（1）当事人在合同中没有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；　　（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；　　（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；　　（4）认定事实的主要证据不足的；　　（5）适用法律确有错误的；　　（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊，枉法裁决行为的。2、根据《仲裁法》第71条的规定，当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有《民事诉讼法》第260条第1款规定的下列情形之一的，可以申请不予执行仲裁裁决：　　（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；　　（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；　　（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；　　（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。　　人民法院对仲裁裁决，经组成合议庭予以审查，确认符合以上情形之一的，应作出不予执行的裁定，并将此裁定送达双方当事人和仲裁委员会。注意：当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。考点精解三：仲裁裁决被撤销或者被不予执行后的处理　　仲裁裁决被撤销或者被不予执行后，当事人就该纠纷可根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。　　注意：当事人如果仍然申请仲裁，必须重新达成仲裁协议。新起点司法考试培训中心网址：www.newstart.com.cn44