试论我国建立时效取得制度之必要性及可行性1

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1、试论我国建立时效取得制度之必要性及可行性张敏*作者系苏州大学文正学院07级法学专业学生。内容提要：时效取得制度在大陆法系国家民法上一直是一项极其重要的制度设计，在维护社会经济秩序、保障交易安全、促进社会财富的充分利用、平衡个人私益和社会公益等方面均作出了极大贡献。然而，在世界各国规则交互影响、日渐趋近的大潮中，时效取得制度在我国立法上却几经沉浮，终趋消亡。究竟是法律价值取向的自然选择？是立法技术的理性倾向?还是传统认知模式的感性体现？笔者从时效取得的历史沿革、时效取得的制度功能、时效取得的法经济学分析以

2、及时效取得制度在我国适用的逻辑空间四个角度来展开对于时效制度的探讨，最终得出我国应当建立适合国情的时效取得制度。关键词：时效时效取得波斯纳原理诉讼时效即时取得一、时效取得制度的历史沿革与在我国的发展状况取得实效制度作为一种极古老的法律制度，滥觞于古罗马。其最初的出现是作为市民法中所有权的取得形式而设立的。据亨利.梅因爵士考证，为了鼓励平民占有他人土地，从而稳定经济秩序，促进生产力的最大发展，早在《十二铜表法》以前，古罗马便已经出现了关于时效取得制度的规定：凡曾被不断持有一定时期的商品即成为占有人的财产，

3、占有的期间是极为短促的——一年或两年，视商品性质而定。[意]彼得罗.彭梵德著，黄岗译《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年。虽然在具体要件上仍与现代时效取得制度有所出入，但已具备了时效取得制度最核心的内容：持续占有之事实状态。而目前可查的对于时效取得的成文法规定始于《十二铜表法》第六表第三条之规定：使用土地的取得时效为2年，其他物为1年，但使用人必须为罗马人，外国人不得使用。自此以降，时效取得制度始得在罗马法传统国家中成为一项正式规则。在大陆法系的国家民法上，虽然各自立法体系有所不同，盖因继受罗

4、马法之影响，在时效制度的设计上虽有技术性的区别，却无观念性的分歧，纷纷建立起了各具特色的时效取得制度。如1804年法国《民法典》第2219条规定采纳时效为规定所有权的方法。李浩培等译：拿破仑法典[M]，北京商务印书馆，1979年3月13日。德国民法典第九百条第一项第一目规定：“未取得土地的所有权而作为该土地的所有权人登记在土地簿时，如此项登记已达三十年，而且此人取得对土地的自主占有时，此人取得土地的所有权。”日本民法典关于取得时效共设四个条文，由长期时效和短期时效构成，并将适用范围扩展到所有权以外的其他

5、财产权。在英美法系国家，虽无取得时效的概念，但有一种反占有制度，财产占有人可以据以对抗所有权和第三人，效果与大陆法系国家民法上的时效取得制度相当。1917年后建立的社会主义国家大都未采纳时效取得制度。在我国，时效取得制度可谓命途多舛。我国最早的取得时效制度体现，来自于清末法治变革的重要成果——《大清民法草案》。作为一部深受西方法律制度影响的民法典，自然对于当时盛行的时效取得制度形制大备，只可惜生不逢时，未及施行其制定者便告退出历史舞台，于是这一制度规则也随之一同谢幕而沦为了历史文献。而谈到这一制度真正的

6、实施，则是在1931年全部实施的《中华民国民法典》里，在其第三编物权编第二章所有权中对时效取得予以了明确规定。新中国成立后，全面废除民国时期“六法全书”（笔者对此持保留意见，认为严重破坏了法的安定性和传承性），自此，时效取得制度在中国大陆范围内彻底消失，这一现状在1986年颁布《民法通则》时仍未得到改变，但自改革开放以来，特别是上世纪九十年代中期以来，随着我国民法研究逐渐摆脱前苏联影响，逐渐摆脱意识形态束缚，在物权理论逐渐成熟的同时，时效取得制度几乎成为没有争议的物权法制度。在两部物权法学者建议稿中，均

7、在“所有权”一章节中有详细规定。然而令人颇感意外的是，在2005年7月10日颁布的《中华人民共和国物权法（草案）》中，时效取得制度却突然蒸发。尽管引起学界巨大争议，立法者似乎都不为所动，最终颁布的物权法中也未见其踪。一、时效取得的制度功能取得时效制度存在之目的，在于使无权利人以行使所有权或其他财产权之意思公然、平和并且持续地占有财产，经过一定期间后取得财产所有权。其实质在于通过一定条件的事实占有状态在一定时空内的存续，而在法律上对占有人的实际权利予以确认。在法律后果上，原权利人丧失权利，占有人取得权利而

8、因此受到法律保护。从法律角度去思考，这一制度明显动摇了“神圣不可侵犯的私有财产权”，也正因如此，时效取得制度自产生至今一直备受争议。日本学者川岛武直认为：“纵使非正当权利关系继续存在，也不能破坏法律原则，加以既成事实而给予不法占有人所有权或其他权利---与近代强烈权利观念矛盾。”在我国，有学者认为此项制度的设立有损于公有财产之保护。王利明，《中国物权法建议草案稿及说明》，中国法制出版社，2001年。更有甚者，认为时效取得制度与我国拾金不昧，