法学国际法毕业论文 与“宣战”有关的国际法问题

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1、湖南师范大学本科毕业论文考籍号：XXXXXXXXX姓名：XXX专业：法学国际法论文题目：与“宣战”有关的国际法问题指导老师：XXX二〇一一年十二月十日〔摘要〕抗日战争期间，中日两国政府都曾对“宣战”问题进行过多次研究，但直到太平洋战争爆发前，中日两国政府都选择了“不明确宣战”的策略，本文通过对与“宣战”有关的国际法问题的阐述，从而为分析日本“不宣而战”和国民政府“战而不宣”的原因做一个基本铺垫。〔关键词〕宣战交战意向战时中立法第二次世界大战期间，日本对中国进行了长达十四、五年的侵略战争。为此，中国也进行了至少长达八年的艰苦卓绝的抗战，但直到太平洋战争爆发前，不管是发动侵略战争的日本，还

2、是进行抗战的中国，都不约而同地选择了“不明确宣战”的策略。要搞清日本“不宣而战”和国民政府“战而不宣”的原因，首先就必须弄清楚与“宣战”有关的国际法问题，本文着重阐述了何谓国际法上的战争；怎样才算进入国际法上的战争状态；进入国际法上的战争状态以后，交战双方的关系将发生什么样的变化；交战双方与第三国的关系将发生什么样的变化；最后本文还根据日本外务省的原始档案，介绍了日本国际法学者对这个问题的基本看法。我们知道，在中日关系中，历史认识问题一直是一个悬而未决的问题，追究日本战争责任，除了有充足的事实依据外，有关国际法的规定和当时日本对国际法的认识同样十分重要，本文写作的目的，便是想补充这方面

3、的不足。一在传统国际法中，战争法占有相当大的比重。国际法上的战争，是指两个或两个以上国际法主体之间，为击败对方并使对方接受自己的和平条件而进行的持续的、大规模的武装冲突以及由此武装冲突而形成的法律状态。国际法上的战争或法律上的战争状态既要有事实的要素，也要有意识的要素。事实上的要素是指武装冲突的实际存在，意识上的要素是指交战双方或一方有明显的交战意向。所谓交战意向（AnimoBelligerendi），是指交战各方对于已经发生或即将发生的武装冲突，具有明确的意识或认识，认为这是战争的一种表示。只要冲突中的一方有明确的交战意向的表示，冲突就变为法律上的战争。比如抗战初期，国民党最高决策层

4、虽决定抗战，但却尽力回避交战意向，也就是尽力避免因自己一方的行为而使事实上的武装冲突变成法律上的战争状态。传统国际法规定，交战意向必须通过布告宣战或附带开战条件的最后通牒来明确表示。1907年海牙和平会议通过的《关于战争开始的公约》规定：“缔约国承认除非有明确的且事先的通告，彼此之间不得开始战争。通告的形式可以是说明理由的宣战声明，或附有宣战条件的最后通牒”，“战争状态的存在应该毫不延迟地通告各中立国，只有在中立国接到该通告之后，才对它们发生效力”。[]一旦冲突一方或双方有了交战意向的表示，冲突双方便进入法律上的战争状态。而且一旦这种交战意向向第三国通告，第三国就有义务保持中立，除非它

5、决定帮助其中的一方。另外，只要一方表明交战意向，双方的关系就进入法律上的战争状态，即使对方不愿意使两者的关系进入法律上的战争状态，也无济于事。正因为如此，抗战初期的国民党政府，不仅自己尽力避免交战意向的明确表示，而且非常担心日本对中国明确宣战，即日本单方面交战意向的明确表示。抗战初期国民党最高决策层在研究或讨论宣战问题时，更多地不是自己是否对日宣战及宣战的利弊，而是讨论日本是否对中国宣战以及中国的应对措施。比如，1938年3月7日，军委会参事室会议讨论宣战问题，王世杰就主要分析制约日本对华宣战的国际因素，特别是英国的态度和欧洲的政治形势。蒋介石也主要考虑英美海军对日本的制约作用。另外，

6、第二历史档案馆所藏的有关宣战问题的文书，其中两件就专门针对日本对华宣战问题，其中一件是《谨就政府关于日本对华宣战应有之准备条陈意见》、一件是《关于日本对华宣战可能性的估计意见》，而与此相对照，日本外务省记录中虽收录有大量关于宣战问题的材料，但关于中国对日宣战的材料却一份也没有。二国际法所说的战争的法律状态，包括战争的开始、战争开始的法律后果及战争结束的程序、基本方式等。战争的开始是指冲突双方进入法律上的战争状态，传统国际法认为，战争的开始，必须通过宣战（当然不一定是绝对的布告宣战或宣战声明，只要有交战意向的明确表示即可）。这样广义上的宣战实际上就成为国家关系由和平状态进入战争状态的一个

7、重要而且必要的标志。宣战原本是一项古老的国际习惯，古希腊或古罗马时代，大多数国家之间都是通过宣战的方式表明双方敌对关系的开始的。从国际法之父格劳秀斯起，许多学者都认为，宣战是战争开始的必要方式。后来有些学者甚至把是否经过宣战作为判断战争正义与否的标准。宣战作为一种法律程序，其作用在于宣告国家进入战争状态，并使对方和其他国家获悉这种这种战争状态已经存在，从而有所准备，必要时可以撤退平民。广义上的宣战是指交战意向的明确表示，它可以是宣战声明（布告宣