法学国家法、宪法毕业论文 论宪法能力

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1、湖南师范大学本科毕业论文考籍号：XXXXXXXXX姓名：XXX专业：法学国家法、宪法论文题目：论宪法能力指导老师：XXX二〇一一年十二月十日关键词:宪法能力/中国宪法/制度正义/社会团结内容提要:宪法能力意指作为一种规范的宪法在统摄政治资源、调控政治过程、规约政府行为以及导引社会价值等方面的资质及其影响力。宪法的涵摄力、规约力和导向力构成了宪法能力的三个核心要素；超验、经验和理念构成了宪法能力的三个基本渊源；制度正义导向力、法治政府型塑力和社会团结凝聚力分别构成了宪法本源性能力、本能性能力和本质性能力。面对其日益紧迫的时代使命，中国宪法的能力障碍也日益凸现，宪法能力建设也因此而成

2、为一个具有时代意义的课题。在实体法学中，有责任能力之说，其中“能力”一词意指一种“法律上的资格”；在程序法学中，有证据能力之说，其中的“能力”一词意指证据的“证明力”或者“可采性”。本文之所谓宪法能力，意指作为一种规范的宪法在统摄政治资源、调控政治过程和规约政府行为以及导引社会价值等方面的资质及其影响力。一、宪法能力之解析在何种意义上探讨宪法能力？判断宪法能力的基本立场是什么？以及构成宪法能力的核心要素是什么？这是我们讨论宪法能力首先必须回答的问题。（一）作为功能主义范畴的宪法能力在这里，宪法能力是一个纯粹的功能主义范畴。作为一种社会科学研究方法，功能主义最早可以追溯到孔德和斯宾

3、塞的著作中，后来的迪尔凯姆、拉德克利夫·布朗和马林诺夫斯基对其作了较为系统的阐述。功能主义将整个社会理解为一个功能性的系统，组成系统的每一个部分都因其特定的功能而为系统的维持作出一定的贡献——这个系统得以维续的基本条件就是组成系统的各部分之间在功能上保持协调或平衡。如果组成系统的某个部位在功能上出现故障或者发挥不能的时候，为维持这种功能上的平衡或者协调，就有必要由另一个部分来代行这种功能，否则整个系统就将因为功能上的障碍而陷入失衡甚至崩溃的状态。[1]122作为政治社会的有机组成分子，宪法是一种功能性存在——宪法因其功能而存在，而且宪法之存在是作为政治社会整体的一部分而发挥作用。

4、易言之，宪法之所以存在，是因为其所在的政治社会整体对其有所需求。[2]111而社会整体之所以对宪法之存在有所需求，就在于宪法具备某种能力，而且这种能力为宪法所独有，具有不可替代性。这就意味着，宪法因功能而存在，功能则由能力所决定。（二）宪法能力的两个判断立场立场决定判断，对于同一种事物，站在不同的立场可能得出完全不同的结论。因为立场不同，意味着判断者所处的语境与偏好有差异，正是这种差异，决定了判断结论的差异甚至对立。长期以来，法学研究存在两种基本立场：一是所谓应然，意指在理想模型中事物应该达到的状态；二是所谓实然，意指事物在现实条件下实际存在的状况。就其应然立场而言，宪法既是国家

5、政治资源配置的总方案，也是使政府服从规则控制的公共事业，它的存在取决于这样一个基本事实，那就是它具备充分的政治资源统摄能力、政治过程的调控能力和政治生活的导向能力——当我们不得不历史性地将国家政治资源总体配置的机能交给宪法来完成的时候，我们事实上就承认了这么一个前提性假设，即宪法对国家政治资源的统摄能力是充分的，而且宪法对政治资源的统摄状态是完整的。唯其如此，宪法对于政治资源的总体配置才具有可能性和有效性。同理，当宪法不得不历史性地承载着人们规控政府的愿望与诉求的时候，我们也在事实上预设了这样一个逻辑前提，那就是宪法对于政治运作的规控能力是充分的，而且这种充分的规控能力之效力贯穿

6、于政治运作的全过程。唯其如此，确保载满人类尘世希望的国家政治之舟在宪政航道上的运行才成为可能。[3]45-53然而，在其现实意义上，宪法之于国家政治资源的吸附并非像海绵吸水一般的彻底，其对政治资源的统摄因此也并非总是充分的。一旦宪法对资源的统摄存在缺漏，那些游弋于宪法之外的政治资源就很可能成为政治主持者或者参与者竞相争夺的目标，其结果不仅势必打破依据宪法所构设的政治资源配置上的平衡，而且也必对整个宪政秩序构成挑战和威胁。[4]与此相类似，由于政治运行的实际环境与理想模型相去甚远，而且总是处于变动不居的状态，这就注定宪法对于政治运作过程的规控通常也是不充分的，而宪法规控的不充分性势

7、必催生政治过程或者政治领域的某些“宪法真空地带”，这种“真空地带”构成了宪政大堤的“蚁穴”，除非存在某种补救机制，否则，这种“蚁穴”必将败坏整个宪政体制的根基。[5]147在这个意义上说，宪法对于政治过程的实际规控能力是有限的，它必须借助于某种补救机制才能够完整对政治的全过程实行有效规制的使命。迄今为止的经验表明，应然世界和实然世界总是存在着某种程度的差异性，二者完全相同的情形几乎是不可能的。同理，站在应然或者实然的不同立场，我们看到的宪法能力是不同的，易言之，宪法的应然能力和实