我国遗漏我国遗漏诉讼请求救济制度的改革和完善的应用

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering我国遗漏诉讼请求救济制度的改革和完善　　胡夏冰　　在案件裁判过程中，由于种种原因，法院可能会遗漏当事人提出的诉讼请求。因此必须建立相应的制度对遗漏诉讼请求的裁判进行救济。我国民事诉讼法及有关司法解释对遗漏诉讼请求的救济程序作出了规定。但从内容上看，目前的规定尚不够合理和科学，有待进一步改进和完善。　　一、我国遗漏诉讼请求救济制度的现状　　我国

2、民事诉讼法在2007年修改之前，对遗漏当事人诉讼请求的救济程序没有作出明确规定。1992年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》在一定程度上弥补了这一立法缺憾。该意见第一百八十二条规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”　　2007年修改后的民事诉讼法从保护当事人合法权益出发，补充规定了生效民事裁判遗漏诉讼请求的救济程序。该法第一百七十九条第一款第十二项规定，如果“原判决、裁定遗漏

3、诉讼请求”，当事人可以向上一级法院申请再审，人民法院应当再审。新民事诉讼法试图以增加民事再审事由的方式，通过再审程序来纠正遗漏诉讼请求的生效裁判的不完整性，从而改变和克服原有立法的缺陷和不足。　　从以上规定可以看出，二审(+发回)和再审是我国现行遗漏诉讼请求的两种基本救济途径。　　二、我国遗漏诉讼请求救济制度的局限　　我国关于遗漏诉讼请求救济制度规定的局限性是显而易见的。这主要表现在以下方面：　　首先，第二审法院按照调解+发回的方式处理遗漏诉讼请求的规定不够合理。当案件系属于第二审法院时，如果发现原裁判遗漏部分诉讼请求

4、，当事人自愿接受调解，可以视为当事人对自己实体权利和诉讼权利的处分;此时由第二审法院就遗漏的诉讼请求进行调解具有正当性。但是，在当事人不愿意就遗漏的诉讼请求进行调解的情况下，第二审法院应当是将整个案件发回原审法院重审，还是仅就遗漏部分发回重审，上述最高人民法院意见的规定并不明确。遗漏的诉讼请求在审判实践中可能表现为不同的样态，有的遗漏诉讼请求属于“审而未判”，有的属于“未审未判”。如果属于前者，第二审法院可以直接作出裁判，不必将遗漏的诉讼请求发回重审，以便节约司法资源，及时保护当事人的合法权益;如果属于后者，第二审法院

5、则应当将遗漏部分发回原审法院重审，以便保护当事人的审级利益。因此，一律发回原审法院重审的规定，是不够科学和合理的。　　其次，再审程序不宜作为救济遗漏诉讼请求的正当程序。民事再审程序是对既判案件进行再次审理的诉讼程序，是一种事后救济程序。其审理对象是原审程序已经作出生效裁判的民事纠纷。遗漏当事人的诉讼请求，实际上意味着原审法院只审理和裁判了案件的一部分，而没有对案件的其他部分进行审理和裁判。如果按照再审程序审理当事人在原审法院提出的诉讼请求，就相当于再审法院审理了没有经过原审法院审理的案件。这显然不符合再审程序性质和功能

6、的基本要求。同时，通过再审程序对遗漏的诉讼请求进行救济，损害了当事人的审级利益和基本程序保障权。因此，遗漏诉讼请求的裁判，不管是由一审法院作出的，还是由二审法院作出的，都不应当由上一级法院按照再审程序直接进行救济。　　最后，我国现行有关遗漏诉讼请求的规定缺乏整体性和系统性。无论是对于遗漏诉讼请求内涵的界定，还是关于遗漏诉讼请求的救济程序，基本上都缺乏明确的法律规定。遗漏诉讼请求救济制度的立法现状，已经无法满足法院审理和裁判案件的现实需要。究竟哪些情形构成遗漏诉讼请求?如何启动遗漏诉讼请求的救济程序?由哪级法院对遗漏诉讼

7、请求进行救济?遗漏诉讼请求救济的期限和效力是什么?如何在合理吸收借鉴其他国家和地区相关制度有益经验的基础上，结合我国民事诉讼的实际状况，建立具有中国民事诉讼特色的遗漏诉讼请求救济制度?这些问题都需要我国民事诉讼立法作出清晰的回答。　　三、完善我国遗漏诉讼请求救济制度的思路　　笔者认为，改革和完善我国遗漏诉讼请求救济制度，可以考虑从以下方面着手：　　第一，规范遗漏诉讼请求救济程序的启动方式。法国、德国和我国台湾地区民事诉讼法都规定依当事人申请启动，日本、俄罗斯等大多数国家都规定法院也可以依职权启动民事漏判救济程序。由当事

8、人申请启动民事漏判救济程序，必须保证当事人有能力对民事漏判进行准确的识别，否则，当事人的合法权益很难得到救济。因此，由当事人申请启动民事漏判救济程序，一般适用于实行强制律师代理制度的国家(如法国和德国);没有实行这一制度的国家(如日本、俄罗斯、韩国)，通常规定法院可以依职权启动民事漏判救济程序。笔者认为，在启动救济程序方面，可以考